Sentencia Penal Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 20/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00034/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo: 0000020/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de ZARAGOZA

Diligencias Previas 7215/09

SENTENCIA NUM. 34/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ

En la Ciudad de Zaragoza, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 7.215 de 2009, rollo nº 20 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número Seis de esta Capital, por delito de Apropiación Indebida, contra el acusado Emiliano , nacido en Jaca (Huesca), el día NUM000 de 1950 con D.N.I nº NUM001 , hijo de Luis y de Elvira, domiciliado en Jaca, C/ CAMINO000 NUM002 , de estado casado y de profesión industrial, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Rosado Gálvez y defendido por el Letrado Sr. Sanz Burgos y contra Miguel , nacido en Zaragoza el día NUM003 de 1976, con D.N.I. NUM004 , hijo de Gerardo y de María Asunción, domiciliado en María de Huerva (Zaragoza), C/ DIRECCION000 nº NUM005 casa NUM006 , de estado soltero y de profesión autónomo, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda y asistido por el Letrado Sr. de Miguel Pérez; siendo parte acusadora Jesús Ángel y Aurora representados por la Procuradora Sra. Hernández Hernández y asistidos por el Letrado Sr. Hernández Hernández, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Seis de Zaragoza la presente causa, en la que fueron acusados Emiliano y Miguel , contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 19 de Julio de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida tipificada en el artículo 252 en relación con el 249 y 250.1 1º del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Emiliano y Miguel , sin la concurrencia de circunstancias, pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de ocho meses a razón de 6 € por día multa con privación de libertad de cuatro meses en caso de impago y pago de costas incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a Jesús Ángel y Aurora en la cantidad de 30.760,95 € más los intereses legales.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida tipificada en el artículo 252 en relación con el 249 y 250.1 1º del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Emiliano y Miguel , sin la concurrencia de circunstancias, pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de ocho meses a razón de 6 € por día multa con privación de libertad de cuatro meses en caso de impago y pago de costas incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a Jesús Ángel y Aurora en la cantidad de 30.760,95 € más los intereses legales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de los mismos.

Hechos

PRIMERO.- En octubre de 2006 Jesús Ángel y Aurora entraron a formar parte de la Cooperativa de Viviendas Claro de Luna cuyo presidente era Miguel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, Cooperativa que estaba gestionada por la Sociedad mercantil LIF 96 S.L. de la que Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, y padre de Miguel era legal representante y gestor.

Para entrar en dicha cooperativa Jesús Ángel y Aurora hicieron entrega de una cantidad inicial en concepto de aportación al capital que ascendía a 30 € y, posteriormente, de la cantidad de 30.730 € como pago parcial para, en su día, ser adjudicatarios de una vivienda de las que dicha cooperativa iba a construir en la localidad de Nuez de Ebro contando para ello con las correspondientes licencias y terrenos.

SEGUNDO.- Se llegó a construir una primera fase pero a finales de 2007 y, debido a que la crisis en el sector inmobiliario ya había hecho acto de presencia, y ante la falta de cooperativistas, se paralizaron las obras.

TERCERO.- Así las cosas en el mes de marzo de 2008 Jesús Ángel y Aurora solicitaron la baja en la cooperativa siendo finalmente dados de baja sin que les haya devuelto las cantidades entregadas.

No se ha acreditado que Emiliano ni Miguel se hayan beneficiado en nada de dichas cantidades.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular coinciden en calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en los artículos 252 en relación con el 249 y 250.1.1º del Código Penal .

Sin embargo esta Sala discrepa de las acusaciones y entiende que los hechos declarados como probados no son constitutivos de tal delito.

Conviene recordar ahora, aunque sea de manera sucinta, que los requisitos necesarios para que se dé la figura de apropiación indebida son los siguientes:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".

e) Es un delito esencialmente doloso que requiere en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona y que comporta, como elemento subjetivo del injusto, ánimo de lucro.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, vemos que no nos encontramos ante un negocio jurídico de compraventa en el que los querellantes ocupan el lugar de compradores de un inmueble. Por el contrario nos encontramos ante una relación jurídica en la que los querellantes han adquirido la condición de socios cooperativistas con la finalidad de ser, en su día, adjudicatarios de una vivienda construida por dicha cooperativa y sometida a un régimen estatutario.

TERCERO.- Es cierto que, a tenor de lo establecido en el artículo 12 de los estatutos de dicha cooperativa el socio puede darse de baja voluntaria en cualquier momento mediante preaviso al Consejo Rector y que la fecha de baja a efectos del cómputo del plazo señalado en los Estatutos para el reembolso al socio de sus aportaciones al capital social se entenderá al término del plazo de preaviso. Y, a tenor de lo establecido en el artículo 53 de dichos estatutos, en el caso de baja el socio podrá exigir la devolución de las cantidades aportadas al capital social.

Pero, dicho esto, también es cierto que existe una controversia jurídica entre las partes acerca de la naturaleza de la cantidad entregada por los querellantes de 30.730 € en el sentido de si dicha cantidad ha sido entregada como capital social, como entienden los querellantes, o se trata, como sostienen los querellados, de una cantidad entregada como aportación financiera para la buena marcha de la cooperativa y con el fin de conseguir, en su día, ser adjudicatarios de una vivienda construida por la misma. Esta hipótesis viene avalada en cierto modo, por el artículo 45 de los estatutos y por los propios querellantes los cuales, en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, a la hora de reclamar en concepto de responsabilidad civil, desglosan la cantidad entregada en concepto de aportación de socio y que es de 30 € y la aportada para la futura adjudicación de la vivienda que es de 30.730 €.

En cualquier caso esta controversia jurídica entre partes queda extra muros del Derecho Penal y debe ser dilucidada en la jurisdicción competente que es la civil.

CUARTO.- Lo cierto es que no ha quedado acreditada la existencia en la conducta de los querellados del elemento esencial de la figura jurídico penal de la apropiación indebida, esto es, el ánimo de lucro ni el conocimiento y consentimiento de ocasionar un perjuicio a los ahora querellantes.

En efecto de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de las aportadas a la causa no se ha acreditado que los querellados se hayan beneficiado ni apropiado en nada de las aportaciones hechas por los querellantes.

Por el contrario y del informe pericial aportado por los querellados en el acto del juicio oral, que no ha sido impugnado por nadie, y ratificado por el perito Sr. Norberto en dicho acto, se desprende que todas las cantidades entregadas por los querellantes y por los demás cooperativistas fueron empleadas en sufragar los gastos de la Cooperativa para la construcción de las viviendas.

QUINTO.- En definitiva, y a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de las aportadas a la causa, esta Sala considera que no se ha desvirtuado el Principio de Presunción de Inocencia que ampara a todo individuo cuya conducta se ve sometida a un enjuiciamiento de tipo penal y tiene serias dudas acerca de que los acusados hayan efectuado, como entienden las acusaciones pública y privada, actos de disposición en beneficio propio lo que hace que cobre pleno vigor el principio de "In dubio pro reo" como principio auxiliar que se ofrece al Juzgador a la hora de valorar el material probatorio en el sentido de que si su resultado no es bastante para formar convicción en orden a la condena el «dubium» ha de decantarse en favor del reo ( SSTS 14 Dic. 1987 y 17 Dic. 1990 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria.

Siendo la función específica de la prueba procesal penal el llevar al convencimiento del Juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por tanto, la delimitación y fijación de los mismos, que han de servirle de base para aplicar el derecho punitivo, a fin de que este pueda cumplir la finalidad ,represiva y preventiva, al mismo tiempo, que la caracteriza, resulta evidente que cuando el Juez o Tribunal que ha de fallar sobre el concreto caso a él sometido, no está plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no puede ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción absoluta y psicológica ,absoluta y sin reservas, que necesita tener para imponer la sanción penal correspondiente, ya que ante dicha falta de prueba terminante, el principio penal universal de protección al inocente, que rige todo el Derecho Procesal Penal, conduce necesariamente a la solución del "non liquet", por aplicación del principio "in dubio pro reo", consagrado por reiterada jurisprudencia, en consonancia con el sistema de investigación de la verdad material y acusatoria formal que inspira nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el de libre apreciación de la prueba, que consagra el artículo 741 de la expresada Ley, según el cual, el Tribunal forma su convicción sobre la verdad de los hechos, objeto de la prueba, con arreglo a su conciencia.

Por todo lo cual, procede la libre absolución de los denunciados.

SEXTO.- establece el artículo 116 y siguientes del CP que...." Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios....."

En el presente caso, al ser la sentencia absolutoria, las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Emiliano y a Miguel , mayores de edad y sin antecedentes penales, del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 249 , 250.1 1º del Código Penal del que venían siendo acusados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular declarando de oficio las costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última no tificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictado por el Ilmo. D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-