Sentencia Penal Nº 34/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 19/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00034/2013

Rollo Núm. ............................................. 19/2013.-

Juzg. Instruc. Núm..........................4 de Illescas.-

Procedimiento Abrevidado Núm. ............. 14/10.-

SENTENCIA NÚM. 34

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinte de diciembre dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 19 de 2013, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, por estafa,figurando como parte acusadora Patricia , contra Rodrigo , con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de Illescas, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 , , y sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa y defendido por el Letrado Sra. Teresa Hermida Correa; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Teresa Dorrego Rodriguez

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, manifiesta que los hechos no son constitutivos de delito alguno por lo que no formula acusación.-

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Patricia , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts 248 , 249 y 250 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, concurre la circunstancia agravante de responsabilidad criminal prevista respecto al delito de estafa en el Art. 250 6º del Codigo Penal , solicitando le fuera impuesta la pena de cinco años de prisión.

TERCERO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

RESULTANDO PROBADOy así se declara el acusado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era, en cuanto Administrador y Legal Representante de Aldur, S.L., componente de la Junta de Compensación Parque el Greco, que en el término municipal de Illescas fue constituida para agrupar a una serie de propietarios en torno a la Gestión del Polígono A-10 de las normas subsidiarias de planeamiento municipal respecto al régimen de actuación por Compensación.

Esa Junta de Compensación en la que como Órganos rectores estaba Aldur, S.L. como principal aportadora de terrenos y también el Ayuntamiento de Illescas (por Ley), incluyó entre las fincas aportadas y a compensar la finca rústica, sita al Término municipal de Illescas al sitio Matajudios, de cabida 9 areas, 31centiareas, que lindaba, al norte, con Coro , al sur con Arsenio ; al Este, con arroyo de dicho sitio o paseo de la Carretera; y Oeste, con herederos de Federico ; finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Illescas al Folio NUM002 , Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Finca NUM005 .

La incorporación de la finca citada pasó por todos los trámites legales y plazos administrativos de reclamación previa, notificación y Exposición pública, desde la aprobación de los Estatutos de la Junta de Compensación 'Parque El Greco', (B.O.P. 17 agosto 1990), constitución en Escritura Pública (30 octubre 1990). El Plan Parcial, que inscribía las fincas que formaban parte de la Junta de Compensación, fue publicado en el B.O.P. 28 junio 1990 y en la Prensa y quedó expuesto al público durante un mes para posibles reclamaciones y a falta de éstas, dicho Plan Parcial fue aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo el 7 marzo 1991, publicándose en el Diario Oficial de Castilla La Mancha 30 abril 1991.

El Proyecto de Compensación se aprobó por unanimidad por el Pleno Municipal el 19 abril 1991 y publicado en el B.O.P. el 22 de agosto de 1991 y posteriormente, 3 diciembre 1991, elevado a Escritura Pública. El 29 de febrero de 1994, el querellante formuló acción reivindicatoria ante la Jurisdicción Ordinaria, que tras diversos avatares procedimentales (falta de Jurisdicción como excepción procesal), obtiene sentencia condenatoria de la Junta de Compensación El Greco y de la mercantil Aldur, S.A. declarando la propiedad del hoy querellante sobre la finca descrita y condenando a los demandados a restituir el precio y beneficio obtenido por la asignación a los demandados del terreno compensando, Sentencia de 31 diciembre 1998 , confirmada por la Audiencia 14 diciembre 1999 .

La Sociedad Aldur se disolvió legalmente el 16 abril 1998, siendo el acusado Rodrigo Liquidador de dicha Sociedad, notificándose la liquidación a los Organismos Oficiales e inscribiéndose en el Registro Mercantil el 20 de mayo de 1998.

En 2004, por el hoy querellante se formuló demanda de responsabilidad civil contra los Administradores de Aldur S.A. que fue desestimada por sentencia del Juzgado de 1ªInstancia e Instrucción 3 de Illescas de fecha 21 junio 2006 por prescripción de la acción (4 años), que fue confirmada por la S.A.P. Toledo Sección 1ª de fecha 28 febrero 2007 .

En el transcurso del tiempo ante la liquidación de la Sociedad Albur (1998 abril) y en relación al proceso civil 244/94 (Acción reivindicatoria) Aldur S.A., presentó en el Juzgado escritos relativos a impugnación de tasación de costas por excesivas e indebidas, referentes a los procedimientos civiles habidos entre las partes.

Fundamentos

PRIMERO:Que por la Acusación Particular, el Ministerio Fiscal no acusa y solicita la absolución del Acusado, se imputa a Rodrigo un delito de estafa, agravado por ser notable la cuantía y haber utilizado engaño procesal, previsto y penado en los artículos 248 , 250.2 y 6º (anterior a la reforma de la L.O. 5/2010 del 22 de junio que entró en vigor el 23 diciembre 2010), porque con engaño, incluyó entre sus tierras aportadas a la Junta de Compensación, la finca del querellante (que le pertenece en dos tercios según la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Illescas de 31 de diciembre de 1998 , confirmada por la Audiencia Provincial en S. 14 de diciembre de 1999 .

En realidad, el engaño al que se refiere el querellante, no va referido, tanto a maniobras engañosas para incluir la finca del querellante entre la de la propiedad de Aldur para aportarla a la Junta de Compensación y obtener luego terreno edificable a cambio, como al silencio del acusado como legal representante de Aldur, sobre la disolución de la Sociedad en 1998, en aquellos actos procesales que entrañaban o hacían creer que Aldur, S.A. seguía viva como persona jurídica, y que son los que se acreditan por los documentos 13-14 y 15 de la querella, consitentes, como ya hemos recogido en el Hecho Probado a actuaciones procesales relativas a las impugnaciones y reclamaciones de las costas de los distintos juicios civiles mantenidos entre el querellante y la Sociedad Aldur.

Según el querellante, es esta apariencia de supervivencia de la Sociedad Aldur, propiciada por su Representante Legal, el hoy acusado, lo que le ha llevado al engaño de que podría resarcirse del despojo que supuso la inclusión de su finca entre las tierras compensables en la Junta de Compensación. 'El Greco', encontrándose en la actualidad, sin poder dirigirse contra una Sociedad ya disuelta y liquidada, y sin poder dirigirse contra los Administradores porque la acción de responsabilidad ya había prescrito cuando ejercitó la demanda de responsabilidad civil (año 2004).

SEGUNDO:"El elemento vertebrador del delito de estafa es el engaño bastante para provocar, en el sujeto pasivo, el error esencial que le lleva al desplazamiento patrimonial perjudicial. Pero no cualquier ocultación o falseamiento de la realidad implica la concurrencia del engaño típico, sino que tiene que tratarse de actos significativos, determinantes y decisivos para que, el sujeto pasivo, realice el desplazamiento patrimonial. Este engaño ha de ser antecedente al error, y al acto de disposición patrimonial, con el fin de que, el perjuicio patrimonial sea la causa directa del engaño, permitiéndose, así, su diferenciación con el incumplimiento contractual civil. Se produce la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al celebrar el contrato, siendo capaz de mover la voluntad de la otra parte, sabiendo el sujeto activo, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o podrá cumplir lo pactado.

Además, el engaño, como hemos dicho, ha de ser bastante, adecuado, suficiente e idóneo para producir error en la víctima, debiendo, en cada caso, valorarse la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla con la estructura mental de la víctima y demás circunstancias. ( STS, entre otras, 23.2.12 , 28.2.96 , 26.4.11 , 31.5.11 , 15.11.10 y 28.3.11 )".

En el presente caso no hay un desplazamiento voluntario patrimonial del perjudicado ocurrido por un engaño previo o coetáneo. Es decir, la finca que finalmente se declara propiedad del querellante, se incluye entre las que se aportan a la Junta de Compensación, bien por error, bien por imprudencia, pero no se ha probado que el acusado la incluyera voluntariamente y a sabiendas de que no era propiedad de la Sociedad que representaba, porque, la Sociedad Albur poseía, en el mismo lugar otras fincas cuya extensión era mucho mayor que la del querellante, y porque, la situación, cabida y linderos, de la finca del querellante no estaba tan clara como lo demuestra que la reclamación que el querellante realiza ante la Junta de Compensación, resuelta por la Alcaldía, se rechaza porque la finca no se identifica y coinciden con la que Albur acredita indiciariamente como propia.

Es decir, la finca del querellante llega a la Junta de Compensación sin acto dispositivo del querellante y sin que se pruebe un engaño, bastante, adecuado, suficiente e idóneo por parte del acusado, no ya sobre el querellante, lo que ni siquiera se argumenta en la acusación, sino tampoco sobre la Junta de Compensación.

En realidad, respecto a la reclamación administrativa denegada, no se aporta documental como sería lo lógico puesto que todo el proceso se hace con prueba escrita y testificalmente tampoco se acredita porque el testigo, antiguo Alcalde de Illescas, no recuerda que en relación a la Junta de Compensación El Greco hubiera reclamación alguna en relación a esa finca ni a ninguna otra. Pero aún en el caso de que hubiera existido y fuera tempestativa esa reclamación, el propio querellante reconoce que la Junta no reconoció su titularidad (Hecho I de la querella) porque la reclamación se efectuó fuera de plazo y porque no se acreditaba que la finca del plano catastral fuera la que le correspondía, pues la que se indica con el nº 24 no coincide con la escritura que aporta(documento 12 de la demanda reivindicatoria, que tampoco se aporta en la querella).

Según esto, el querellante no realizó ninguna reclamación previa durante el plazo hábil para presentarla a la Junta de Compensación sobre la indebida inclusión de su finca como de otro propietario y lo más trascendente a efectos del supuesto delito de estafa que hoy se imputa, no debían estar las fincas tan claramente identificadas cuando la Junta de Compensación rechazó la reclamación por no corresponder la descripción de la finca con el Catastro.

Ello, elimina cualquier atisbo de engaño por parte del hoy acusado en lo que a la aportación de tierras a la Junta de Compensación se refiere.

Según esto, en la primera parte del relato, no hay engaño, ni anterior ni coetáneo.

TERCERO:Que la Junta de Compensación El Greco fue fundada, ejerció su actividad (limitada a compensar los terrenos aportados, por otros agrupados, como suele ser común en este tipo de actuación sobre el suelo), y liquidada conforme a las normas legales, publicándose sus actos trascendentes a efectos de conocimiento público por los medios legalmente previstos (BOP, Registro Mercantil, Prensa escrita), y meses después de su disolución (Abril de 1998) es cuando tiene lugar la sentencia de instancia sobre la acción reivindicatoria ejercitada en 1994 (31 diciembre 1998 ).

Antes de la reforma de LO 5/2010, la estafa procesal se construía sobre la base de todos lo elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error y acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor) (248 Cp) STS 16 Julio 2013 .

"La STS 35/2010, de 4 de febrero EDJ2010/9936 es el último exponente de esa extendida doctrina, aunque es justo reconocer que no era totalmente pacífica en una completa panorámica jurisprudencial. Se lee en tal resolución: 'Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 EDJ2006/76637 y 21.7.2004 EDJ2004/82770 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor".

Pero es más, en el presente caso, ni en la forma antigua del fraude procesal, ni en la moderna estafa procesal (250.1.7º) pueden encontrarse los requisitos del delito y modalidad dichas, porque ni hay manipulación de pruebas por parte del acusado, ni hay provocación de error en el Juzgado como consecuencia de esa manipulación de pruebas. De hecho, el querellante ganó las dos instancias que acogieron la acción reivindicatoria.

"Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; pero ampliándolos por otro. El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de 'estafa procesal'. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero', Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril EDJ2013/55356 ). Pero por otra parte se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que basta una resolución judicial que perjudique los intereses de una parte o un tercero ilegítimamente".

No puede considerarse manipulación de pruebas ni fraude procesal análogo, el hecho de que el acusado siguiera defendiendo a la Sociedad que había representado legalmente y otorgado en su nombre poderes, en los procedimientos judiciales civiles que estaban en vigor antes de la liquidación de la Sociedad, porque ese hecho no constituye un fraude procesal, pudiendo y debiendo entenderse que a los efectos procedimentales, se prorroga la representación ostentada al inicio de los mismos. La publicación de la liquidación en el Registro correspondiente es una publicidad erga omnes, y resta cualquier engaño al respecto.

CUARTO:Que no apreciándose el delito que se imputa por la Acusación Particular al acusado, procede declarar su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO:Que procede declarar de oficio las costas

"La doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria se recoge, entre otras en la STS num. 375/2013 de 24 de abril EDJ2013/67880 en la que dijimos: 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio EDJ2006/98738 , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 EDJ2001/31931 , 8.5.2003 EDJ2003/30204 y 18.2 EDJ2004/8246, 17.5 EDJ2004/44642 y 5.7, todas de 2004 EDJ2004/82793 , entre otras muchas).

Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre EDJ2010/264860 recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Y recordábamos en dicha sentencia que la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (Cfr STS 7- 7-2009, num. 842/2009 EDJ2009/171700 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal).( S.T.S.25 Julio 2013 )".

En el presente caso, no existen méritos para estimar presente esa temeridad o mala fe, partiendo de que el querellante es propietario por sentencia judicial de una tierra cuya recuperación, es cuando menos, problemática.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Rodrigo del delito de Estafa imputado en la presente causa, DECLARANDO de oficio las costas procesales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a 26/12/2013.