Sentencia Penal Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1362/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00034/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:

213100

N.I.G.: 24115 51 2 2009 0010554

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001362 /2013

Delito/falta: QUEBRANTAMIENTO CONDENA O MEDIDA CAUTELAR

Denunciante/querellante: Casiano

Procurador/a: D/Dª VANESA PILAR PEREZ BLANCO

Abogado/a: D/Dª MARÍA ESTHER GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 34/2014.

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.-PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTÍNEZ.-MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. MAGISTRADO

En León, a catorce de enero de dos mil catorce.

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 101/2011 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo Parte Apelante, Don Casiano , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña VANESSA- PILAR PÉREZ BLANCO y asistido por la Letrada Doña AMRIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ y Parte Apelada el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 24 de junio de 2013, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

'CONDENAR A Don Casiano como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen al condenado'.

En dicha Sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

'Primero. Por Auto de fecha 1 de junio de 2009 dictado en las Diligencias Urgentes para el Enjuiciamiento Rápido de Determinados Delitos número 79/2009 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ponferrada por la presunta comisión de un delito de violencia en el ámbito familiar, auto notificado personalmente a Don Casiano ese mismo día y vigente el 9 de octubre de 2009, se acordó una medida cautelar que impedía a éste comunicarse por cualquiera medio y aproximarse a menos de doscientos metros a su mujer Doña Guillerma y su domicilio.

Segundo. El día 9 de octubre de 2009, sobre las 23:30 horas, Agentes de la Guardia Civil sorprendieron a Don Casiano en compañía de Doña Guillerma , dentro de la bodega aneja a la casa donde la mujer vivía, sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Bembibre.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña VANESSA-PILAR PÉREZ BLANCO en la representación que ostenta de Don Casiano , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 9 de julio de 2013, en el que solicitaba se revocase la sentencia de instancia y se absolviese al recurrente de toda responsabilidad criminal.

Admitido el Recurso de Apelación y dado traslado del escrito impugnatorio al Ministerio Fiscal, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 8 de agosto de 2013, escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 24 de junio de 2013, antes de la deliberación de la presente resolución.Y en base a los siguientes

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada de 24 de junio de 2013 por la que se condenaba a Don Casiano por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, del art. 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, se alza el propio condenado solicitando una sentencia absolutoria en base a los siguientes motivos, algunos de ellos reiterativos en la formulación de su contenido: 1º ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS,incidente en la errónea mención, como probados, de hechos que nunca se produjeron, al no haberse considerado lo manifestado por el primer Agente de la Guardia Civil que depuso en el acto del jurídico en relación con la reanudación de la convivencia por el acusado y Doña Guillerma . 2º. ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO,motivo a través del cual se impugnaban todos los fundamentos de Derecho de la sentencia relativos o conexos con la contemplación del bien jurídico protegido por el delito del quebrantamiento de condena, la relevancia del consentimiento de la mujer, el alcance de la protección del ámbito doméstico en el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2004, y la posible concurrencia de un error de prohibición del art. 14 del Código Penal , en la persona del acusado, en el momento en que fue sorprendido por los Agentes en compañía de Doña Guillerma .

SEGUNDO. No puede ser estimado el Recurso de Apelación interpuesto por el acusado condenado en la Sentencia, pues la resultancia de las pruebas que se han practicado en el acto del juicio son perfectamente congruentes con los hechos declarados probados en la Sentencia, hechos en cuya enunciación no hemos advertido error alguno, como tampoco en la articulación de los Fundamentos de Derecho que contienen la calificación jurídica, ni en la enunciación de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tampoco, por último, en la individualización de la pena a imponer, ajustada a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad que inspiran esta materia.

La apelación se configura en nuestro sistema jurídico como un juicio revisorio, en el que el órgano adquemtiene plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tiene limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción. ( Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , entre otras)

Sobre estas premisas elementales hay que decir en primer lugar, en relación con el denunciado error de valoración en las pruebas practicadas , que no es cierto que el primero de los Agentes de la Guardia Civil examinados como testigos, con T.I.P. núm. NUM001 , refiriese que las partes hubieran reanudado la convivencia, tal como se expone erróneamente en el escrito de apelación; por el contrario, el Agente depuso, a preguntas del Ministerio Fiscal, que ni Doña Guillerma ni el acusado reconocieron en las averiguaciones o indagaciones efectuadas por los propios Agentes, haber reanudado la convivencia, aunque algunos de los vecino consultados por los Agentes les comentaron que aquellos 'estaban juntos' o 'se les ve juntos' ; y que en el tramo temporal anterior al día de los hechos, el acusado había vivido en su propia residencia en la Bodeguesa de Bembibre, en una casa de campo fuera del casco urbano, según precisó el Agente con T.I.P. NUM001 .

Además ni este Agente ni el Agente con T.I.P. NUM002 aceptaron la hipótesis que se les proponía por la Defensa del recurrente, de que ambos esposos estuvieran utilizando el lagar existente al fondo de la bodega, para prensar uva, sino que se limitaron a constatar lo que habían visto, que estaban juntos. Nada de lo manifestado por dichos testigos puede sugerir una colaboración o unas conductas alineadas en la producción de vino ni de ningún otro trabajo doméstico o productivo.

Igualmente coincidieron los Agentes en que el acusado era perfectamente conocedor de la prohibición judicial de aproximación y de comunicación con su ex-esposa, que pesaba sobre el mismo, negando el Agente que en algún momento fuese hallado en el domicilio de la mujer, pues, en tal caso, aclaraba, en particular, el Agente con T.I.P. NUM001 , habrían procedido sin dudarlo a su detención.

Con todo, debemos advertir que, aun cuando el Juzgador hubiera reputado probado que los ex-esposos estaban conviviendo, ello no determinaría la apreciación de error de prohibición en el acusado recurrente, por las razones que más adelante expondremos en el Fundamento Jurídico quinto.

TERCERO. Tampoco podemos apreciar error alguno del Juzgador en orden a la subsunción de los hechos en la norma del art. 468.2 del Código Penal , reputándose los mismos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar , pues la conducta que sin ningún error se llevó a la Declaración de Hechos Probados de la Sentencia impugnada, ha sido correctamente calificada y castigada.

La Sala no advierte el error que se denuncia por la Defensa en relación con el bien jurídico protegido por la norma del art. 468.2 del Código Penal , pues ya la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 755/2009, de 13 de julio señalaba, entre otras razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima, la siguiente: 'El bien jurídico protegido es el principio de autoridady además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

CUARTO. Respecto de la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la pena o medida de alejamiento , ya la STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 468 del Código Penal fuese contraria al principio de personalidad de las penas, consagrado en el art. 25.1 de la Constitución Española , al principio de audiencia, a la prohibición de toda indefensión, proclamados en el art. 24 del texto constitucional, o al principio de proporcionalidad de las penas -otra vez art. 25.1 en relación con el art. 9.1 de la Constitución Española .

En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima. El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal , principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 654/2009, de 8 de junio , como la 349/2009, de 30 de marzo , insiste en que '...la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( Arts. 57 y 48 del Código Penalart .48 EDL 1995/16398 art.57 EDL 1995/16398 ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.988 EDL 1882/1 art.990 EDL 1882/1 ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados', así como en que '...el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( Arts. 117.3 y 118 de la Constitución Españolaart.117.3 EDL 1978/3879 art.118 EDL 1978/3879 ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: 'a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas'. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010 y 902/2010 , de 21 de octubre. Ello no obstante, es cierto que se han reproducido tímidos intentos de flexibilización de los rigurosos efectos de su aplicación incondicionada, que permitan tomar en consideración las circunstancias del caso concreto. Así, las STS 61/2010, de 28 de enero y 1065/2010, de 26 de noviembre , indican que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'.

QUINTO. La exclusión contundente de la relevancia del consentimiento de la víctima en relación con los delitos tipificados en el art. 468 del Código Penal , por razón principalmente del bien jurídico que tal norma tutela -el principio de autoridad- reclamaba una respuesta penal flexible para los supuestos, frecuentes, de quebrantamiento consentido. Esa flexibilidad se buscó principalmente en la teoría del error de prohibición , que ahora la parte apelante pretende erigir en base de su pretensión impugnatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 114/2008, de 8 de abril , por vía de ejemplo, aunque no lo estimase probado en el caso, admite la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal por apreciación de un error de prohibición; la citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 61/2010, de 28 de enero , aceptaba, tras rechazar la hipótesis de relevancia del consentimiento, la posibilidad de un error de tipo que excluyera el dolo, aunque fuera también para llegar a una conclusión negativa. Y la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 126/2011, de 31 de enero , optando por una distinta calificación del error, recordaba que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición'.

Ahora bien, en el caso de autos, no parece que el recurrente mantuviera, a la llegada de los agentes, la creencia de estar obrando lícitamente al encontrase en compañía de su ex esposa.

El alegato de error de prohibicióna que hace referencia el escrito impugnatorio no es compatible con la conducta de Don Casiano a la llegada de los dos Agentes de la Guardia Civil que depusieron como testigos, pues es patente que ni abrió la puesta de la bodega ni consintió en que su mujer la abriera: los Agentes escucharon una voz masculina gritando 'NO ABRAS, NO ABRAS'. Los agentes llamaron a la puerta repetidamente; llegaron a aporrear dicha puerta según refirió el Agente con T.I.P. núm. NUM001 , ante la actitud pasiva de las personas que se encontraban dentro de la bodega -pasividad de la mujer forzada, según luego se evidenció; e incluso tuvieron que acudir a un vecino para que les prestara una 'uña' o 'pata de cabra' instrumento con el que forzar la puerta de acceso, lo que evidencia que el recurrente sabía perfectamente que estaba incurriendo en una infracción penal y por tal razón pretendía mantenerse fuera del alcance de la Fuerza actuante.

El Agente con T.I.P. núm. NUM001 fue especialmente expresivo al narrar en el interrogatorio practicado, cuál fue la reacción de Doña Guillerma al ser liberada, precisando que estaba llorando, que les dijo que había sido retenida y que su ex-marido le había prohibido que abriera porque 'sabía que le iban a detener'.

En estas circunstancias es forzoso concluir que el Señor Casiano sabía perfectamente que al permanecer al lado de su ex esposa estaba infringiendo la prohibición judicial que pesaba sobre el mismo, impuesta por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Ponferrada en la Diligencias Urgentes Rápido 79/32009.

SEXTO. No sólo no es posible apreciar en el caso de autos un error de prohibición en el recurrente, sino que tampoco podría apreciarse una atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el art. 14 del Código Penal .

Para que pueda apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica se precisa que nos hallemos ante alguno de los siguientes supuestos: a) que guarden semejanza con la estructura y características de alguna de las restantes atenuantes del artículo 21; b) que guarden relación con alguna eximente y no cuenten con los elementos necesarios para ser considerados como una eximente incompleta; c) que se vinculen con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para su descripción e inclusión en el Código Penal que suponga la razón de su incriminación o se relacionen con el bien jurídico protegido; y e) que la analogía esté directamente relacionada con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 . La pretendida atenuante no puede encajar en ninguno de los supuestos indicados puesto que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que en lo relativo a las atenuantes analógicas, su semejanza o similitud con alguna de las circunstancias previstas en el Texto Punitivo, faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad, mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; así como tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 3 febrero de 1995 ). El consentimiento o la cooperación de la víctima en el incumplimiento de la orden de alejamiento ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las circunstancias atenuantes previstas como tales en el Código Penal, por lo que simplemente se pretende crear una nueva, con el peligro de abrir un portillo no querido ni por el legislador, ni por la jurisprudencia. En el mismo sentido STS, Sala 2ª, 1180/2001, de 2 de julio , declara que 'No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala casacional'.

SEPTIMO.Ninguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio conduce a admitir el panorama dibujado, sin verdadero respaldo, probatorio ni de ningún otro orden, por la Defensa del acusado, la cual pretendía invertir el papel de victimay verdugoexplicando cómo el acusado habría sido atraído por la pérfida ex-esposa a lo que en las conclusiones definitivas se refirió como una trampamortal, haciéndole creer que la convivencia no les perjudicaría, no supondría un trasgresión de la orden judicial y abriría aun espacio para la reconciliación. Ni siquiera el propio acusado fue convincente en este aspecto, limitándose a asentir con tibieza y principalmente, con inexpresivos monosílabos, lo que en esa línea argumental le preguntaba su defensora.

Finalmente, no hemos hallado en la fundamentación jurídica de la sentencia expresiones o argumentaciones ilógicas, irracionales o arbitrarios, por lo que la sentencia debe ser confirmada, con desestimación del Recurso de Apelación.

OCTAVO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 468.2 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Casiano contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 24 de junio de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.