Sentencia Penal Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 252/2012 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Ilmos. Sres.:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de marzo de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 252/2012, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 74/2012 del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, seguidos por delito contra la salud pública contra don Gines , en los que han sido parte, además del citado acusado, defendido por el Abogado don Juan Carlos Torres Ascariz; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Natalia Álvarez Rodríguez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 74/2012, en fecha veintitrés de octubre de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Resulta probado y así se declara, que el acusado Gines , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme el 16 de septiembre de 2005, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Arrecife por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas del artículo 379.2 del Código Penal a la pena de multa de 8 meses y por sentencia firme de 29 de febrero de 2008, del Juzgado de lo Penal número 1 de Arrecife por un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión la cual fue suspendida por un periodo de 3 años notificándosele tal suspensión el 27 de enero de 2009; el 28 de agosto de 2011, a las 1:15 horas se encontraba en la carretera LZ 410, del municipio de Teguise, Lanzarote, Las Palmas, en el interior del taxi con matrícula .... VWS , el cual se dirigía a las fiestas de Caleta de Famara, en poder de 113, 86 gr. de hachís con una riqueza media de 7,08 % distribuida de la siguiente manera: cuatro placas pesando una de ellas 52,5 gramos, otra 21 gramos, otras 21,2 gramos y la última 17,3 gramos, cinco pequeños trozos de 2,8 gramos las cuales se encontraban en el interior de una bolsa de plástico que los agentes encontraron en el interior de sus vestimentas colocadas a la altura de sus partes intimas.

Dicha sustancia, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 586,38 euros, estaba destinada a su posterior distribución a terceras personas con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con total desprecio a la salud individual y colectiva.

El acusado portaba en el momento de su detención 1427,50 euros fraccionados en los siguientes billetes: 2 billetes de 100 €, 12 billetes de 50 €, 27 billetes de 20 €, 7 billetes de 10 €, 1 billete de 5 € y 17,50 € en moneda variada.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Gines como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, MULTA de 1.172,76 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de prisión, así como al pago de las costas causadas, decretándose, así mismo, el decomiso de la droga intervenida y del dinero, a los que se dará el destino legal que corresponda.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente; y, no estimándose necesaria la celebración de vista se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva al acusado don Gines del delito contra la salud pública por la que ha sido condenado, pretensión que sustenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error en la apreciación de las pruebas, alegando, en síntesis, lo siguiente: 1º) que el acusado ya desde su declaración en fase de instrucción dijo que era consumidos habitual de hachís, que fumaba dos o tres porros diarios y que cuando ocurrieron los hechos hacia 4 ó 5 días que había estado trabajando en la mar, como pescador, habiendo cobrado su salario, el cual acostumbraba a guardar en la chaqueta, aclarando en el juicio que compraba el hachís a una misma persona para procurarse una mejor calidad de la sustancia, conseguir un precio más barato y garantizarse la cantidad suficiente el consumo mientras durasen las jornadas de pesca; 2º) que en los hechos probados no se menciona que el acusado en el momento de los hechos se encontrase bajo los efectos del alcohol, manifestando uno de los agentes de la Guardia Civil, a preguntas de su Señoría, que el acusado podía hablar, sin descartar la posibilidad de que estuviese bajo los efectos del alcohol.

SEGUNDO.- Dado que los dos motivos de impugnación en que se sustenta el recurso se basan en las mismas o similares alegaciones, se va a proceder a la resolución conjunta de ambos.

En relación al alcance del derecho a la presunción de inocencia y a las comprobaciones que ha de efectuar el Tribunal cuando en el proceso penal se alega la vulneración de dicho derecho fundamental, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.088/2007, de 26 de diciembre , declaró lo siguiente:

'1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.'.

Sentado lo anterior, hemos de comenzar señalando que la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia es correcta y que la condena del acusado se sustenta en auténticas pruebas de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

De los hechos declarados probados por la sentencia de instancia la representación del apelante acepta los atinentes a que el día de autos el acusado estaba en posesión de 113,86 gramos de hachís, distribuidos en cuatro placas pesando una de ellas 52,5 gramos, otra 21 gramos, otras 21,2 gramos y la última 17,3 gramos, cinco pequeños trozos de 2,8 gramos las cuales se encontraban en el interior de una bolsa de plástico que los agentes encontraron en el interior de sus vestimentas colocadas a la altura de sus partes intimas, así como tenía en su poder 1.427,50 euros, centrándose la impugnación en la procedencia del dinero intervenido y en el destino al que estaba preordenado el hachís ocupado, dado que se sostiene que el dinero procedía del salario del acusado y que éste poseía el hachís para su propio consumo.

Pues bien, no obstante los esfuerzos argumentales desplegados por la defensa del recurrente, entendemos que es correcta la valoración probatoria en virtud de la cual la Juez de lo Penal considera probado que la sustancia estupefaciente incautada la poseía el acusado para destinarla a la venta a terceros consumidores, y no para su consumo.

En relación al elemento subjetivo que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en sus distintas modalidades, requiere para su integración, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 903/2007, de 15 de noviembre , recuerda lo siguiente:

'Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

En este sentido la STS. 1453/2002 de 13.9 , es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Así los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.'

Los testimonios prestados por los dos agentes de la Guardia Civil actuantes, unidos a la ausencia de acreditación de que el acusado sea consumidor de hachís, permiten considerar probado que el hachís que aquél poseía en el momento de la intervención policial estaba preordenado al ulterior tráfico ilícito, en primer lugar, porque se incautaron al acusado un total de 113,86 gramos de hachís, cantidad que duplica los cincuenta gramos que la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 , 8 de noviembre de 1991 , 12 de diciembre de 1994 , 21 de enero y 5 de noviembre de 1995 y 10 de enero y 12 de febrero de 1996 ) ha considerado como límite a partir del cual debe entenderse que tal sustancia está destinada a la transmisión a terceros consumidores; en segundo lugar, por la propia forma en que se encontraba distribuida la sustancia estupefaciente (4 placas grandes y 5 trozos pequeños); en tercer lugar, por las circunstancias de tiempo y lugar en el que el acusado estaba en posesión del hachís (esto es, cuando viajaba en un taxi para asistir a unas fiestas locales, las de Fámara), pugnando tales circunstancias con el pretendido autoconsumo, pues la lógica lleva a pensar que quien se aprovisiona de una considerable cantidad de sustancia estupefaciente para destinarla al propio consumo la guarde en su domicilio o, en su caso, en lugar de acceso propio y restringido a terceros; y, por último, porque la acción realizada por el acusado, al percatarse de la presencia policial, denota que el mismo era consciente de que llevaba consigo el hachís, pues, según se ha podido constatar a través del visionado del soporte conteniendo la grabación del juicio oral, ambos Guardias Civiles sostuvieron que cuando el taxi detuvo la marcha y se disponían a identificar a sus ocupantes, el acusado metió la mano en la chaqueta e hizo un gesto de ocultar algo en el pantalón, de donde el propio acusado, a requerimiento de los agentes, sacó un trozo de hachís.

Sin embargo, entendemos que la valoración probatoria no es correcta en el aspecto atinente al dinero intervenido al acusado (un total de 1.427,50 euros), pues tal dato, dadas las circunstancias fácticas concurrentes en el momento de la intervención policial, objetivamente no constituye un elemento indiciario de la comisión del delito contra la salud pública, pues no es razonable entender que el acusado precisase de una cantidad tan elevada de dinero para efectuar transacciones de sustancias estupefacientes, y, además, el acusado ha justificado que el dinero intervenido puede tener un origen lícito, pues, si estamos, a todos los efectos, a la declaración prestada por los agentes actuantes, tenemos que ambos aseguraron en el plenario que el acusado, al ser preguntado sobre ese dinero, dijo que procedía de su trabajo como pescador y, además, la defensa del acusado ha acreditado documentalmente que cuando ocurrieron los hechos éste trabajaba como marinero y estaba dado de alta en la Seguridad Social cuando ocurrieron los hechos.

Y, en tal sentido, ha de estimarse parcialmente el motivo de impugnación, acordando la revocación parcial de la sentencia de instancia al objeto de devolver al acusado el dinero intervenido.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación ha de declararse de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Gines contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de octubre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en el Procedimiento Abreviado nº 74/2012, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de acordar la devolución a don Gines del dinero que le fue intervenido, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.