Sentencia Penal Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 78/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de junio de dos mil catorce

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 78/2013 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 22/2012) seguida por delito contra la salud pública frente a Carlos José con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1962 en Nigeria, hijo de Jesús Ángel y de Sandra , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 6 de mayo al 20 de diciembre de 2010, representado por el procurador Sr Valido Farray y asistido por el letrado Sr Cabrera Vargas, Valentina con D.N.I. NUM002 , nacida en Cáceres el NUM003 de 1966, hija de Agustín y de Adolfina , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa del 6 de mayo al 20 de diciembre de 2010, representada por el procurador Sr Valido Farray y asistida por el letrado Sr Cabrera Vargas, Arcadio con D.N.I. NUM004 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM005 de 1969, hijo de Blas y Bernarda , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 6 de mayo al 20 de diciembre de 2010, representado por la procuradora Sra Crespo Ferrandiz y asistido por el letrado Sr Limiñana Canal, Clemente con NIE NUM006 , nacido en Colombia el NUM007 de 1972, hijo de Eleuterio y de Delia , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 7 de mayo al 20 de diciembre de 2010, representado por la procuradora Sra González Pérez y asistido por el letrado Sr Moreno Pinero y Ezequiel , con NIE NUM008 , nacido en Colombia el NUM009 de 1982, hijo de Jose Ramón y de Modesta , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 6 de mayo al 20 de diciembre de 2010, representado por la procuradora Sra Molina Sarmiento y asistido por la letrada Sra Alejo Hervas, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , interesando las siguientes penas, para Arcadio , Ezequiel y Clemente , 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.800 euros, y para Carlos José y Valentina 6 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 54.000 euros, interesando las defensas la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 12 de junio tuvo lugar el acto del juicio. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones y tras el trámite de última palabra a los acusados quedaron los autos conclusos para sentencia

PRIMERO.- Probado y así se declara que Agentes del Cuerpo Nacional de Policía y en virtud de las investigaciones realizas se tuvo conocimiento de la existencia de posibles transacciones de drogas.

En virtud de dichas investigaciones se tuvo conocimiento de que los acusados Arcadio y Clemente había concertado una cita el día 6 de mayo de 2012, desconociéndose si en dicha cita se efectuó intercambio de alguna sustancia estupefaciente.

Igualmente en virtud de dichas investigaciones se tuvo conocimiento de que el acusado Ezequiel había acudido anteriormente el domicilio sito en la CALLE000 NUM010 , NUM011 de Las Palmas de Gran Canaria, residencia de los acusados Carlos José y Valentina , solicitándose al Juzgado de Instrucción autorización para la entrada y registro de dicho domicilio.

Por auto de fecha 6 de mayo de 2010 el Juzgado de Instrucción acordó la entrada en el referido domicilio, que se practicó por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía sin la presencia de los moradores de la vivienda, pese a estar debidamente identificados en las actuaciones, y con la única intervención inicial del acusado Ezequiel , quién no reside en dicha vivienda, sino en la ubicada en la CALLE001 NUM012 , NUM013 de Las Palmas de Gran Canaria

Por último se declara probado que la única intervención que tuvo en los hechos el acusado Ezequiel es el compartir domicilio con el acusado Clemente .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Carlos José y Valentina con carácter previo se interesó la nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio, y por tanto de los indicios hallados en el mismo, y si bien en su primera intervención invocó que la misma era nula por haberse practicado igualmente con Ezequiel , más tarde, con evidente acierto, señaló que la nulidad se centra en la práctica de la referida diligencia en ausencia de los moradores de la vivienda.

A este respecto nos dice la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 :

El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013, de 4 de noviembre , en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH ).

Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS 261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio ). La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569 ).

El interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim , para exigir su presencia en el acto del registro , no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ).

Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro .

La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente. Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado 'cuando no fuere habido' ( art. 569 Lecrim ), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto ( STS 111/2010, de 24 de febrero , refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro , pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio).

Ahora bien lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro , por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010 , de 12 de julio).

Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/ 2011, de 30 de marzo , 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ). En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (STS 402/2011, de 12 de abril)'.

Pues bien, como hemos señalado la diligencia, al menos en un primer momento se practicó sin la presencia de los moradores, habiéndose entendido la misma con Carlos José unos 45 minutos después de su inicio y cuando ya se habían producido hallazgos, como así consta a los folios 420 y siguientes.

Podría decirse que los moradores no se encontraban identificados, más no es así, pues no solo consta la diligencia de investigación que los identifica, folio 104, sino que es tan evidente que se encontraban identificados que en el auto que autoriza la diligencia se hace constar que es su domicilio y se añade (folio 404) 'donde el investigado Ezequiel obtuvo la sustancia estupefaciente', es decir en el propio auto de entrada se asume que no es el domicilio de este imputado, de hecho este mismo auto autoriza la entrada en el que realmente es su vivienda sita en la CALLE001 .

A mayor abundamiento estaban tan identificados los verdaderos moradores de la vivienda que el Agente NUM014 declara que Carlos José fue detenido en la calle, es decir no fue necesario que intentara acceder al domicilio para que los Agentes tomaran conocimiento de que era el morador, sino que ya había sido identificado y por eso se le detuvo antes de acceder. Podríamos pensar que la identificación de los moradores pudo ser dificultosa y existía urgencia en su práctica, esta última cuestión se ha de descartar pues no estamos ante un delito flagrante y bastaba con asegurar el domicilio hasta la detención de los moradores, y por lo que hace a la dificultad de identificación, la misma es nula al constar, folio 107, diligencia que señala 'por gestiones de investigación se ha averiguado que los mismos ( Carlos José y Valentina ) regentan sendos locutorios'.

De esta suerte no podemos sino compartir la tesis de las defensas de la absoluta nulidad de esta discutida diligencia.

La consecuencia de esta declaración de nulidad no es otra que la absolución de todos los acusados, así a Carlos José y Valentina se las otorgaba el papel de proveedores de la sustancia, que solo se ha encontrado en su domicilio, y como quiera que acabamos de anular esta diligencia, todos los hallazgos devienen nulos, sin que esta consecuencia se vea obstaculizada por haber reconocido Carlos José ante el Instructor que conocía la existencia de la droga y que era de un tercero, pues es palmaria la conexión de antijuricidad entre esta declaración (en cualquier caso no autoinculpatoria) y la diligencia que hemos anulado.

Y por lo que hace a los otros acusados, Ezequiel lo es por haber proporcionado droga a Arcadio , droga que como señala el escrito de acusación no se ha encontrado por lo que mal cabe su imputación, máxime cuando el Agente comisionado para el seguimiento de esta cita de 6 de mayo no ha comparecido al acto del juicio (ni ha sido citado al mismo) por lo que desconocemos no ya sino los 'citados' adoptaron medidas de vigilancia, sino si hubo algún tipo de intercambio, si bien repetimos que no se halló sustancia alguna (sea lícita o ílicita) sin que la posesión por parte de Ezequiel de una cantidad elevada de dinero pase de ser un mero indicio de actividad ilegal no corroborada por prueba alguna posterior.

Por último no llega a entender esta Sala el motivo de la acusación a Clemente .

No obstante la absolución y al tratarse las sustancias intervenidas de productos de ilícito comercio y al amparo del artículo 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

SEGUNDO.- Por disposición del artículo 123 del Código Penal , las costas serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Carlos José , Valentina , Arcadio Clemente y Ezequiel del delito contra la salud pública del que venían siendo acusado, con declaración de la costas de oficio.

Procédase a la destrucción de la sustancia incautada.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.

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