Sentencia Penal Nº 34/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 430/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00034/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2009 0015528

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000430 /2013

Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Denunciante/querellante: Federico

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO DE FOMENTO

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 34/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veinte de Febrero de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño el día 16-9-13 (f.-191-197) se establecía en su fallo:

' Debo condenar y condeno a Federico como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa del art. 234 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de cinco meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil Federico deberá indemnizar al SEPES en el valor de las alcantarillas que no fueron devueltas (152,46 por alcantarilla) y que se determinará en ejecución de sentencia ...'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Federico , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 20-2- 2014, quedando pendientes de resolución.

TERCERO.- La parte recurrente (f.- 206-209) solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia a : error en la valoración de la prueba; vulneración del derecho de presunción de inocencia e infracción del art. 234 del Código Penal , para concluir interesando que previos los trámites oportunos se dicte sentencia en la que se absuelva a Federico

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia recurrida (f.-216).

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución, en lo que no contradigan la presente.

No se ha acreditado que el valor de las tres alcantarillas exceda de 400.-euros.

Fundamentos

PRIMERO.- .Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia.

A) Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba.

Debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y en el presente supuesto se cuenta con la declaración de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la detención del recurrente los cuales acudieron al lugar alertados por la seguridad de la central térmica de Arrúbal puesto que había observado por las cámaras de seguridad que se estaba cogiendo tapas del alcantarillado en el camino del perímetro exterior y las introducían en la furgoneta de la cual se indicaba la matrícula (f.-1), habiendo encontrado dos alcantarilla en el interior de la furgoneta y la tercera en manos del acusado y de su acompañante que no compareció en el acto de introducirla en la misma y todo ello, y debe resaltarse como hace la sentencia recurrida, todo ello en un marco de gran inmediatez puesto que los agentes acudieron al lugar ante las indicaciones de la seguridad de la central ya que estaban al tanto de este tipo de actuaciones que se habían producido recientemente.

B) Respecto de la alegación de vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Esta Sala ya ha tenido ocasión en anteriores ocasiones de indicar, como lo hizo en la SAP La Rioja de 11-3-2013 (Rec.39/13 ) que:

" La STS de 28/9/2012 indica que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional - entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-)....'.

En este mismo de orden de cosas indica la STS de 27/10/2009 (Rec 152/2009 ) que '...no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 8 de julio de 1991 , la presunción de inocencia que tiene rango de Derecho Fundamental, que aparece consagrada en el artículo 24.2 de nuestro Texto Fundamental, en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ratificado el 26 de septiembre de 1979 - artículo 6.2 .- y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado el 13 de abril de 1977 - artículos 14.2 -, implica sustancialmente que se parte de la inocencia de cualquier persona y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éstos aparezcan gravados con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción - de naturaleza iuris tantum- y conseguir la condena se precisa, en efecto, de una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada in facie iuris, debiendo consignarse los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SSTC 126/1986, de 22 de octubre (LA LEY 5050/1986), 44/1987, de 9 de abril (LA LEY 88727-NS/0000) y 177/1987 (LA LEY 96507-NS/0000), de 10 de noviembre), sirviendo a tal fin las pruebas practicadas en el verdadero y genuino juicio, si bien cabe, por excepción, otorgar la misma eficacia a las diligencias sumariales -en los procedimientos que están dotados de tal fase de investigación-, cuando el sujeto de quien procedan comparezca en el juicio oral, para que las confesiones, testimonios y pericias puedan contrastarse debidamente y el órgano a quo se encuentre en condiciones de apreciarlos y optar por una u otra versión ( SSTC de 23-2 y 28-4 de 1988 y del TS de 15-2 y 8-7 de 1991)."

Pues bien y en el presente procedimiento existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- . Respecto de la alegación de error en la aplicación del art. 234 del Código Penal .

Se realiza alegación que parte de la actividad a la que se dedica el recurrente que es a recoger chatarra y que como tal entendió que eran las rejillas que cogió, versión que ciertamente de las declaraciones ofrecidas por el recurrente en el acto del juicio no merecen mayor consideración que la de ser meramente exculpatorias y absolutamente inverosímiles.

Establece el art. 234 párrafo primero que ' El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto , con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros'.

Y en atención a las circunstancias del supuesto deben examinarse sus elementos partiendo de la existencia cierta e inobjetable de que el acusado fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil cuando estaba en posesión de las 3 rejillas y en tal sentido se tiene que hacer referencia a las siguientes cuestiones: Animo de lucro y ajenidad de los efectos, número de alcantarillas afectadas, valoración de los efectos y prescripción del ilícito.

a) Animo de lucro y ajenidad de los efectos.- Al respecto debe partirse del concepto de ánimo de lucro que según ha ido indicando la jurisprudencia, es sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto ( SSTS, 20-11-1997 , 22-7-1998 etc) y con base en ello, el hecho de que las tapas de alcantarilla que servían precisamente para tapar los colectores de la alcantarilla que se encontraban al lado de la furgoneta del acusado es un factor que forzosamente le debió hacer pensar en la clara utilidad de las mismas; por otra parte pretender hacer creer que por su aspecto entendió que era chatarra abandonada no merece credibilidad alguna cuando precisamente las tapas tenían un aspecto nuevo puesto que tal y como se ha indicado en el informe aportado por al SEPES si bien la obra está finalizada falta la recepción por la Administración, es decir poseían un valor y en ningún caso cabe entender que estuvieran abandonadas en el sentido de ser una res nullius ( art. 460 CC ). Es decir, no se trataba de una 'res nullius o cosa de nadie', se trataba de objetos que tenían propietario y así lo estima probado la Juez a quo con la valoración de prueba practicada, de manera que ni tan siquieira aceptando su inverosímil versión quedarían los hechos fuera del tipo penal por el que fue condenado.

En la inspección ocular realizada por los agentes de la Guardia Civil se indicó que '... en la parte posterior del camino perimetral de la central térmica que linda con la acequia y el monte, donde se observa que faltan tres tapas que cubren sus respectivas alcantarillas de 108 cm x 108 cm' (f.-2) cuyas fotografías se aportan (f.-3-4) y que fueron devueltas, aportándose también a la causa fotografía sobre el lugar en el que se encontraban (f.-36 y 57 y ss) e indicando el SEPES la utilidad de las mismas '... rejillas metálicas de protección de uno de los canales perimetrales de evacuación de aguas pluviales, en concreto del Canal 2...'.

b) Número de alcantarillas afectadas.- Señalado lo anterior se considera necesario concretar el número de rejillas sobre las que se proyectó la acción del acusado a efectos de precisar el objeto del procedimiento así como la cuantificación de las mismas.

Tal y como se ha señalado el acusado fue sorprendió por los agentes de la Guardia Civil cuando contaba en su poder con 3 rejillas, y en tal sentido al sentencia recurrida establece en sus hechos probados que '... inmediaciones de la Central Térmica de Arrabal, donde se apoderó de tres tapas de alcantarilla...', de manera que siguiendo con tales hechos probados son únicamente 3 las alcantarillas sobre las que se proyecta la acción del hurto y no sobre las restantes rejillas desaparecidas de las instalaciones.

Al efecto debe señalarse que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (f.-90-91) hacía concreta y expresa referencia a 3 rejillas sin realizar petición de responsabilidad civil incurriendo en un error la sentencia recurrida en cuanto que se recoge en la misma en su antecedente de Hecho Tercero que el Ministerio Fiscal '... modificó su cláusula quinta en el sentido de interesa que el acusado indemnice al SEPES en el valor de las alcantarillas que no fueron devueltas y que se determine en ejecución de sentencia' puesto que si bien ciertamente el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el acto de la vista en el momento oportuno (28:45) lo hizo únicamente para introducir diversos antecedentes penales del acusado y expresamente respecto del resto de la calificación la elevó a definitiva (29:13) es decir el Ministerio Fiscal no solicitaba responsabilidad civil en tanto que la acusación particular así la sostenía mientras que la acusación particular SEPES asistida por la Abogacía del Estado si bien (f.-92-93) deslizaba en su escrito que se habían apoderado '... al menos tres tapas de alcantarilla...' la petición de responsabilidad civil se concretaba en el valor de las 3 alcantarillas según su propia valoración y que se concretaba en 457,38.-euros y tal petición fue elevada a definitiva (29:24) reiterándose tal concreta cantidad.

Por lo tanto son únicamente tres las alcantarillas sobre las que se proyectó la acción del acusado y si bien faltaban otras alcantarillas estas otras no son objeto de acusación.

El mismo SEPES en su informe (f.-55) indica que '... en vista girada por la Dirección Facultativa para comprobar estos extremos se ha comprobado que de un total de 16 rejillas en el Canal 2 faltan 13 y solo se mantienen 3 en su lugar, sin que pueda determinarse el momento y circunstancias en que estas 13 rejillas han sido sustraídas...'.

c) Valoración de los efectos.- Se ha pretendido en el anterior apartado concretar el número de alcantarillas afectadas en razón de precisar el alcance del valor de las mismas y ello en un doble frente, por un lado por lo referido a la calificación de los hecho y por otro por lo referido a la indemnización que en su caso sería procedente establecer.

Al respecto de esta última cuestión simplemente señalar que las 3 alcantarillas fueron entregadas por los agentes de la Guardia Civil a Roman a disposición judicial si bien no pertenece a la SEPES y no hay en el procedimiento indicación alguna respecto de haber sufrido daños que las inhabilitaran para su destino a la vez que en el propio informe del SEPES se indica expresamente que (f.-55):

' No consta su inmediata colocación después de aquellos hechos, aunque es de suponer que así se hizo, puesto que en la posterior comprobación del estado de las obras previa a realizar el Acta de Cancelación del Plazo de Garantía no se detectó su ausencia'.

Por lo tanto de lo anterior constando la intervención de las alcantarillas y su entrega a persona, si bien no de la SEPES sí en los trabajos de la zona, se deduce del propio informe de la SEPES que estaban ya colocadas otra vez por lo que se habría procedió a la entrega y en esencia a la restitución 'inmatura' de los efectos por lo que ante la ausencia de otros daños la responsabilidad civil estaría satisfecha.

Respecto del valor de las tres alcantarillas.- Conforme a la alegación del recurrente no existe prueba que acredite que las tres tapas de alcantarilla tuviera un precio superior a 400 euros. En tal sentido dispone el primer párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ' Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el cap. VII de este mismo título. El Juez facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe, y si no estuvieren a su disposición, les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, previniéndoles en tal caso que hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados'.

En cuanto a su valor la única prueba realizada es el informe de la SEPES que indicó ' Las rejillas en cuestión tienen una medida aproximada de 1,10 x 1,10 metros, y el precio abonado por ellas corresponde a la partida nº 40 de Tramex' del Capítulo 2.5.1. 'Canal', y su precio es de 126,21 €/m2, es decir 152,46€ por cada unidad de rejilla', siendo como es el SEPES el perjudicado en los hechos y quien ejercita reclamación asistida por la Abogacía del Estado.

Ni el Ministerio Fiscal ni la defensa interesaron tal peritación por lo que lo único con lo que se cuenta es el informe indicado que es objeto de impugnación por parte de la defensa y en atención a lo anterior hay que indicar que el precio de las tres tapas no resulta acreditado por el informe aportado.

Se está pues ante una absoluta falta de prueba de un elemento constitutivo del tipo del delito del artículo 234 del Código Penal , cual es el valor de los efectos sustraído, que genera en el mejor de los casos una duda racional de que el importe de tales efectos pueda sobrepasar las 400 euros, que únicamente cabe resolver aplicando el principio in dubio pro reo, según el cual la situación de duda siempre ha de resolverse a favor del reo, si bien únicamente en cuanto al valor no en cuanto a los hechos.

Por tanto, la condena lo sería por una falta de hurto y se debe revocar parcialmente la sentencia recurrida y calificar los hechos como constitutivos de una falta de hurto prevista y penada en el artículo 623-1º del Código Penal , en grado de tentativa de acabada del artículo 16-1º del mismo cuerpo legal al no producirse la falta por causas ajenas a la voluntad del acusado pese haber concluido todos los actos que deberían producirla.

d) Sobre la prescripción.- La siguiente cuestión viene dada por la conclusión alcanzada de considerar los hechos como constitutivos de una falta de hurto y el juego de la prescripción contemplada en el art. 130 CP .

La prescripción de la infracción criminal (sea delito o falta ) existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala ( Art. 131.2 C.P y que es de seis meses para las faltas) sin que se dirija el procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo.

Y es también doctrina jurisprudencial consolidada que la prescripción debe ser estimada si concurren los presupuestos sobre los que se asienta aunque la solicitud no se plantee de forma procesal correcta, debiendo ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesten con claridad la concurrencia de sus requisitos.

Señalado lo anterior cabe indicar igualmente la STC 37/2010 de 19 de julio , la cual indica que el plazo de prescripción a tener en cuenta será el que corresponda a la infracción por la que finalmente es condenado el acusado indicando que"... la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable">.

De igual manera por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26-10-2010, en el que se establecía, modificando una doctrina anterior, que" para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta , de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta . En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'. Y este Acuerdo ha sido ya seguido, por ejemplo, en la STS. de 26 de abril de 2012, nº 311/2012, rec. 1925/2011 , donde también se proclama que 'el plazo de prescripción ha de venir referido al delito por el que fue condenado el acusado'".

En consecuencia, a tenor de dicho Acuerdo el Alto Tribunal para aplicar la prescripción cuando el procedimiento se inicia por delito y concluye por falta se tiene que tener en consideración la prescripción prevista para las faltas por ser esta finalmente la infracción declarada,.

Señalado lo anterior y aplicando el indicado plazo de 6 meses sobre el presente procedimiento se observa que si bien la tramitación del mismo adoleció de cierta lentitud determinada por las propias circunstancias de los acusados en cuanto localización, se llegó a un momento en el que la causa se concluyó tras el escrito de defensa de los acusados y concluido el mismo se dictó Diligencia de Ordenación de fecha 17-11-2011 (f.- 114) en la que se acordaba la remisión al Juzgado de lo Penal competente para su enjuiciamiento no constando actuación alguna más hasta la Diligencia de Ordenación del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño en la que se daban por recibidas a fecha ya de 13-12-2012 (f.-117), fecha igualmente en la que se dicta Auto de señalamiento de juicio oral.

Por lo tanto dado que se ha excedido con creces el plazo de paralización del procedimiento contemplado para que opere la prescripción de la falta que constituye su objeto procede dictar sentencia absolutoria revocando la de instancia.

TERCERO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, no procede realizar imposición de costas.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS, parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 16-9-2013 y en consecuencia revocando la expresada resolución procede absolver al recurrente por prescripción.

Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.