Sentencia Penal Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1009/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-13/000890

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.030.43.2-2013/0000890

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1009/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 263/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 34/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 263/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de lesiones, en el que figura como apelante Conrado , representado por el Procurador Sr. Carlos Moreno y defendido por el letrado Sr. Alberto Aberasturi, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'1.- Condeno a Conrado como autor de un delito de maltrato físico no habitual del art. 153.1 CP a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

2.- Se impone al condenado la prohibición de aproximarse a Nicolasa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, en un radio de 100 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con la misma, todo ello por un tiempo de un año y siete meses.

3.- Absuelvo a Conrado del delito de amenazas del art. 171.4 CP y de la falta de vejaciones injustas del art. 620.2 CP de las que venía siendo acusado.

4.- El condenado deberá abonar una tercera parte de las costas procesales y las dos terceras partes restantes se declaran de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Conrado se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 21 de enero de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1009/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 5 de febrero de 2015 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Nicolasa y el acusado Conrado se hallaba separada desde diciembre de 2009 y contaba con una hija menor de edad.

El día 9 de mayo de 2013, sobre las 13:40 horas, con la idea de preparar el bautizo o el vestido del bautizo de la hija menor, Nicolasa se acercó al domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Elgoibar, para hablar con la madre de éste. Una vez que habló con su exsuegra y ésta se hubiera marchado, se quedó en el domicilio en compañía del hermano del acusado.

Cuando se encontraba allí, llegó el Conrado y comenzaron a discutir. El acusado, molesto porque Nicolasa se hallaba husmeando en su ordenador y le grababa en el móvil, trató de arrebatárselo iniciando un forcejeo en el curso del cual, Nicolasa , sentada sobre una silla giratoria, cayó al suelo golpeándose contra la esquina de una cama y contra el suelo. Seguidamente, el acusado le quitó el móvil y se lo tiró contra el suelo rompiéndoselo.

SEGUNDO.- Como consecuencia de éstos hechos, Nicolasa sufrió un hematoma en región subclavicuar izquierda, de color violáceo azulado, de 2x1 cm, un hematoma de color violáceo de 1x1, redondeado, en cara interna de brazo derecho y dolor en región lumbosacra sin lesiones externas ni limitación funcional;'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 25 de noviembre de 2014 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, resolución cuyo fallo era del siguiente tenor:

1.- Condeno a Conrado como autor de un delito de maltrato físico no habitual del art. 153.1 CP a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años.

2.- Se impone al condenado la prohibición de aproximarse a Nicolasa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, en un radio de 100 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con la misma, todo ello por un tiempo de un año y siete meses.

3.- Absuelvo a Conrado del delito de amenazas del art. 171.4 CP y de la falta de vejaciones injustas del art. 620.2 CP de las que venía siendo acusado.

4.- El condenado deberá abonar una tercera parte de las costas procesales y las dos terceras partes restantes se declaran de oficio.

II.- La representación procesal de don Conrado interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: se ha aplicado erróneamente el art. 153.1 CP ; se ha vulnerado la doctrina del TC así como la jurisprudencia del TS; los hechos constituyen una falta del art. 617.2 CP pues no existe situación de superioridad ni de vulnerabilidad; la aplicación del art. 153.1 CP exige un plus, un elemento adicional que en presente supuesto no acontece, pues no ha quedado acreditado que el imputado agredirá dolosamente a su expareja; simplemente se produjo un forcejeo entre ambos y de forma accidental la Sra. Nicolasa se cae de la silla en la que estaba sentada al suelo. No concurre el elemento subjetivo necesario para la aplicación del art. 153.1 CP .

SEGUNDO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por errónea aplicación del art. 153.1 CP .

I.- La Juzgadora a quoconsidera probado que el día 9 de mayo de 2013, con la idea de preparar el bautizo o el vestido del bautizo de la hija menor, Nicolasa se acercó al domicilio del acusado para hablar con la madre de éste. Una vez que habló con su exsuegra y ésta se hubiera marchado, se quedó en el domicilio en compañía del hermano del acusado.

Cuando se encontraba allí, llegó el Conrado y comenzaron a discutir. El acusado, molesto porque Nicolasa se hallaba husmeando en su ordenador y le grababa en el móvil, trató de arrebatárselo iniciando un forcejeo en el curso del cual, Nicolasa , sentada sobre una silla giratoria, cayó al suelo golpeándose contra la esquina de una cama y contra el suelo. Seguidamente, el acusado le quitó el móvil y se lo tiró contra el suelo rompiéndoselo.

II.- La representación del Sr. Conrado estima que no resulta de aplicación el art. 153.1 del Código Penal ya que en el presente supuesto no hay un trato de dominio del acusado hacia la víctima. Es decir, la parte apelante con motivo de su impugnación no está discutiendo la declaración probatoria narrada en la resolución sino que tan solo discrepa de la subsunción jurídica que se ha llevado a cabo relativa a tales hechos.

Así, sostiene el recurrente que la aplicación del art. 153.1 CP exige un plus, un elemento adicional que en el presente supuesto no acontece, pues no ha quedado acreditado que el imputado agredirá dolosamente a su expareja; simplemente se produjo un forcejeo entre ambos y de forma accidental la Sra. Nicolasa se cae de la silla en la que estaba sentada al suelo. No concurre el elemento subjetivo necesario para la aplicación del art. 153.1 CP .

III.- Por tanto, la cuestión que se plantea con motivo de esta alzada es de índole estrictamente jurídica, esto es, determinar si para la incardinación de los hechos en el tipo penal de art. 153 CP es exigible un elemento adicional consistente en una situación de dominio superioridad del agresor o de especial vulnerabilidad de la víctima, requisito exigido como se pone de manifiesto en el escrito de recurso por un sector de la doctrina jurisprudencial.

Este Tribunal ya ha manifestado en ocasiones anteriores que el tenor literal del mencionado precepto no exige el plus invocado por la parte recurrente, bastando para la aplicación del mismo que cualquiera de los miembros de la pareja (o expareja) realice alguna de las conductas descritas en el art. 153 CP .

Es decir, consideramos que el referido artículo 153.1 del Código Penal en absoluto exige ningún elemento subjetivo, diverso naturalmente del dolo, para su aplicación, no siendo por lo mismo, indispensable que el sujeto activo del delito desarrolle su conducta con el propósito de establecer o mantener la mencionada situación de dominio o subordinación respecto de la víctima. Tampoco se precisa, en nuestra consideración, ninguna clase de elemento circunstancial relativo a la concurrencia, aún objetiva, de la mencionada situación de dominio.

Y este parece ser también el criterio más reciente de nuestro Tribunal Supremo; así la STS 703/10 de 15 de julio , casa la resolución apelada y considera punible conforme al artículo 153 la conducta de quien acomete violentamente a su esposa, sin que en el relato de hechos probados se añada ningún requisito específico. También la STS 807/10 de 30 de septiembre que argumenta que 'Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.' Se trata de una línea jurisprudencial que parece superar la trazada entre otras por las STS 1177/09 de 24 de noviembre y 654/09 de 8 de junio . También la sentencia de 26 de junio de 2012 en la que se razona que 'El artículo 153, en cuanto tipifica el maltrato de obra, no requiere una intención especial, bastando el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y en la voluntad de ejecutar la conducta que los realiza'.

Finalmente la STC 59/08 y las que reproducen la doctrina por ésta trazada, asumen la constitucionalidad del precepto, sin exigir el específico ánimo que alega el recurrente, basada la diferenciación que impone en el hecho objeto de ser el sujeto activo un varón y pasivo su esposa o persona unida por vínculo análogo. Así la mencionada sentencia concluye que 'La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada' (FD 7º) y que '-el precepto- persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en el que están insuficientemente protegidos, y porque persigue esta legítima finalidad de un modo adecuado a partir de la, a su vez, razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres. Como esta gravedad no se presume, como la punición se produce precisamente por la consciente realización del más grave comportamiento tipificado, no podemos apreciar vulneración alguna del principio constitucional de culpabilidad' FD 18º).

Por consiguiente, conforme a las directrices hermenéuticas referidas ut supra, consideramos correcta la subsunción del incidente enjuiciado en el tipo del art. 153.1 CP , pues la conducta desplegada por el acusado no es subsumible en la falta de maltrato prevista en el artículo 617.2 del Código Penal y ello en atención a los hechos declarados probados, no discutidos por la parte recurrente.

IV.- No obstante, y dado que la voluntad impugnativa en este supuesto es claro que abarca a la calificación jurídica en general, sí tendremos en cuenta el concreto contexto en el que se produjeron los hechos que han sido sometidos a enjuiciamiento a los efectos de aplicar el tipo atenuado previsto en el punto 4 del art. 153 del CP .

Es decir, resultando indiscutible que no existe una situación de superioridad o de dominio del acusado sobre su expareja sentimental y dadas las específicas circunstancias y vicisitudes que acompañaron a la conducta sancionada, resaltadas en el propio factumde la resolución (el acusado se encontraba molesto porque su expareja se hallaba husmeando en su ordenador y le grababa en el móvil y las lesiones fueron de naturaleza leve) consideramos adecuado y proporcionado al específico contexto aplicar la degradación punitiva prevista en el precepto mencionado.

Por ello, estimaremos en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa, rebajaremos en un grado la pena conforme al punto 4 del art. 153 del CP y la individualizaremos en la concreta extensión de cuatro meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el plazo de siete meses y la prohibición de aproximarse a Nicolasa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, en un radio de 100 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con la misma, todo ello por un tiempo de un año y cuatro meses.

TERCERO.- Costas

Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Moreno Ortueta, en nombre y representación de don Conrado , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2014, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián , y modificamos la misma en el solo sentido de rebajar las penas impuestas en la Sentencia a cuatro meses de prisión; siete meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y un año y cuatro meses de prohibición de aproximarse a Nicolasa a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, en un radio de 100 metros, así como de prohibición de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto con la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.