Sentencia Penal Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 68/2015 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 34/2015

Rollo n.º 68/15

Procedimiento: Procedimiento Abreviado n.º 29/13

Juzgado de Instrucción n.º 1 de Marchena

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 12 de mayo de 2015

Antecedentes

Primero.-Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Dolores Villalonga Serrano

2.- El acusado D. Juan Ignacio , nacido en Rute (Córdoba) el día NUM000 /1958, hijo de Claudio y Camila con DNI NUM001 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de ignorada solvencia, representado por el procurador D. Manuel Aguilar Morales y defendido por el letrado D. Francisco A. Poyatos Sánchez

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 4 de mayo de 2015

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño del artículo 368 del CP del que era responsable en concepto de autor D. Juan Ignacio para el que solicitó, concurriendo circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 487'80 € con la responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días caso de impago, costas del juicio destrucción de la droga y demás efectos intervenidos una vez sea firme la sentencia excepto teléfonos móviles y los estoques.

Cuarto.-La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando petición principal la libre absolución y de forma subsidiaria la condena de su patrocinado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño pero del tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP debiéndosele imponer en tal caso la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,multa de duplo del valor de la droga y comiso en los términos interesados por la acusación.

Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por Agentes del grupo de Investigación de la Guardia Civil de Marchena, se tuvo conocimiento de actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes llevadas a cabo en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 de la localidad, domicilio habitual del acusado D. Juan Ignacio , alias ' Juan Ignacio , Pulpo ' o ' Chato ', por lo que se llevaron a cabo dispositivos de vigilancia sobre el mismo.

Como resultado de las gestiones mencionadas, el día 25 de noviembre de 2012, los Agentes NUM005 ; NUM006 y NUM007 , comproboran que, sobre las 09:00 horas, se produjo un acto de venta en el citado domicilio, habiendo el acusado vendido, a cambio de 6 € cada uno, nueve paquetillos a D. Joaquín (ocho de ellos conteniendo cocaína y uno heroína) de sustancias que, convenientemente analizadas resultaron ser 0,3116 gramos, riqueza del 65,42 % de cocaína con un valor de venta de la sustancia intervenida en el semestre correspondiente de 28'10€; 0,1349 gramos, riqueza del 1,39 % de heroína y valor de venta de la sustancia intervenida en el semestre correspondiente de 0'36 € y 0,0482 gramos con una riqueza cocaína del 77,25 % y valor de venta de la sustancia intervenida en el semestre de 5'13 €. Además, al comprador se le incautaron 70€.

Sobre las 16:20 del día 25 de noviembre de 2012, los Agentes con TIP NUM008 y NUM009 , comprobaron que, en el mismo domicilio, el acusado vendió, a cambio de 6 € la dosis, por un total de 24 €, a Onesimo , 4 paquetillos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,336 gramos (tres de ellas), riqueza del 42,42 % y valor de venta de la sustancia intervenida en el semestre de 19'65 € y otra con un peso de 0,096 gramos, riqueza del 44,71 % y valor de venta de la sustancia intervenida en el semestre de 5'91€.

Practicada la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la DIRECCION000 , vivienda NUM002 , NUM003 NUM004 , en la localidad de Marchena, se halló en el mismo: 397 euros en billetes fraccionados y monedas de curso legal, fruto de la actividad delictiva; 7 papelinas que portaba el imputado entre los glúteos; 15 papelinas en un cajón de la mesita de noche de su dormitorio, varios objetos contundentes de fabricación manual (un hacha metálica, un bastón estoque con funda para su ocultación, otro estoque con su funda de color blanca, un calabozo y un hocino); una cizalla de grandes dimensiones, tijeras metálicas, 7 teléfonos móviles y 9 recortes redondos para envolver droga.

La sustancia, convenientemente analizada, resultó ser 20 paquetillos de cocaína con un peso de 1'2052 gr, riqueza del 62'09€ y valor 103'17 €, y 2 de heroína 0'0761 gr, con riqueza del 1,91 % y valor 0'28 €. De haberse vendido se habría obtenido un ilícito beneficio de 103'45€.

Esta cantidad sumada al valor de la droga vendida, hace un total del valor de la droga intervenida de 162'6 €.

El acusado es un politoxicómano de más de veinte años adicto a heroína, cocaína y otras sustancias, que como consecuencia de su toxicomanía tiene graves secuelas físicas (infección VIH en estadío 3 diagnosticada desde 2004, ha sufrido un infarto cerebral por el consumo de cocaína), un trastonro adaptativo del que fue tratado en su momento con seguimiento irregular y aunque se encuentra también en seguimiento por el centro de adicciones con metadona no consigue la completa abstinencia estando como consecuencia de la prolongación de su adicción notablemente afectado el control de su voluntad en lo que a la comisión de hechos que le permitan obtener dinero para, entre otras cosas, continuar el consumo.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se han declarado probados tras las pruebas practicadas son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 del CP del que es responsable en concepto de autor ( artículo 27 , 28 del CP ) D. Juan Ignacio .

Al acto del juicio celebrado, comparecieron además del acusado, los funcionarios de la GC que intervinieron en el dispositivo montado con números de carnés profesionles NUM005 ; NUM010 ; NUM008 ; NUM009 ; NUM007 y los que aparecían en diligencias como posibles compradores de sustancias (a los que habrá de hacerse especial mención) D. Joaquín , y D. Onesimo .

Valorando los testimonios de la vista con los datos que las actuaciones proporcionaban, hemos llegado a la conclusión de que el Sr. Juan Ignacio traficaba en su domicilio con sustancias estupefacientes, en cantidades no especialmente importantes, pero de forma más o menos habitual.

Segundo.-El acusado D. Juan Ignacio siempre ha negado los hechos que se le atribuyen. Según sostuvo en el juicio, no vendió droga el día 25/11/2012, ni las ha vendido.

En el registro realizado en su domicilio, en el que estuvo presente el día 28/11/2012, dijo que solo se le encontraron siete paquetillos escondidos (entre las nalgas) que tenía para su consumo, pero según sostuvo e el plenario, en su casa no se halló más droga que esa, y la sustancia que se le encontró ya dividida lo era porque él la compra, la corta y se la distribuye para ir consumiéndola poco a poco.

Negó en todo momento que se le conociera como ' Juan Ignacio Pulpo ' o Chato ', aunque se llame Juan Ignacio (que es como se le conoce según mencionó), sea Pulpo , y su domicilio esté a escasos metros de la calle Olmedo de dicha localidad.

Añadió además en tal declaración que aquella época vivían en el inmueble además de su mujer y su hijo su nuera y los hijos de su hijo que son ocho, mucha gente y algunas con problemas con las drogas (de lo que no hay constancia).

En el Juzgado de Instrucción, había dicho que en la época de los hechos vivían su mujer y su niño y no añadió lo que dijo en el plenario (folio 118).

Sobre la entrada y registro, los agentes participantes sí que recordaban que en la casa había más gente (en concreto el NUM007 sostuvo que además de D. Juan Ignacio , estaban la mujer de éste, su hijo y su nuera) pero también confirmaron que aparte de encontrarle escondido entre las nalgas al enjuiciado siete paquetillos, aparecieron otros quince en un cajón del dormitorio principal.

Con independencia de ello y a efectos de determinar si había o no había actividad de venta en dicho piso, no puede dejar de reseñarse que además de la droga fraccionada tal y como apareció y escondida parte de ella en su cuerpo por el acusado, se hallarón recortes de papel, 397 € en metálico y una serie de efectos (entre ellos utensilios que pueden ser utilizados como armas incluídos algunos estoques -folio 96- por lo que se ha deducido testimonio) que pueden indicar siquiera de forma tangencial las medidas de seguridad que se adoptaban en el curso de la actividad (folio 99 , forma de aseguramiento de la puerta).

Tercero.-El inicio de las actuaciones que terminó con la detención del acusado tuvo lugar tras denuncia según consta en autos que motiva el que se acuerde montar un dispositivo de vigilancia en las proximidades del domicilio del acusado en el NUM003 NUM004 del n.º NUM002 de la DIRECCION000 de Marchena, dispositivo en el curso del cual el día 25/11/2012 por la mañana y por la tarde consiguieron losa gentes interceptar a dos compradores. En concreto, y respectivamente, a D. Joaquín , y a D. Onesimo .

Ambos declararon en juicio. Ambos habían declarado en la instrucción.

D. Joaquín , por el número de paquetillos que llevaba, incluso como detenido (folios 12, 13), reconoció haber comprado en el lugar, en los pisos de Olmedo enfrente al piso NUM003 del bolque NUM002 de DIRECCION000 , tres papelinas de cocaína de las que llevaba a un varón adulto a seis euros cada una, y que había intentado comprar otras veces pero no se habían fiado de él.

En la instrucción sostuvo que conocía por terceros a Juan Ignacio y que los paquetillos que le ocuparon aquel día los tenía desde hacía dos meses y eran de su mujer (folios 153, 154). El porqué los llevaba encima si los tenía desde hacía dos meses, no se sabe.

En el plenario el Sr. Joaquín aseguró que la droga que le incautaron la había adquirido en Torreblanca y que nunca le había comprado a Juan Ignacio .

Por su parte, D. Onesimo , vecino de Paradas, reconoció en su inicial declaración en la Guardia Civil (folio 22) que aunque no era consumidor habitual de drogas, solía venir a comprar al menos una vez a la semana y que Juan Ignacio la sacaba del bolsillo del vaquero

Esta declaración fue cambiada en el Juzgado de Instrucción (folios 157, 158) sosteniendo que la droga que le ocuparon la había adquirido en Torreblanca, que nunca le había comprado a Juan Ignacio , aunque había fumado con él porque es consumidor, y que lo que pudo decirle a la Guardia Civil lo fue porque estaba muy fumado y muy bebido.

En el acto del plenario, el testigo Sr. Onesimo sostuvo no recordar nada de la declaración que pudo hacer en la Guardia Civil porque habría fumado o bebido, y aseguró que nunca compró droga a Claudio , y que la que le ocuparon aquel día la había comprado en la Barriada de Las Tres Mil Viviendas, en Sevilla (ni siquiera coincide con el lugar que dijo de adquisición en el Juzgado de Instrucción, donde ya no mencionó estuviera afectado por algún tóxico al declarar).

La credibilidad de las manifiestaciones del plenario de ambos testigos compradores es nula. Las razones que puedan llevar a faltar a la verdad como faltaron, expresamente advertidos, no puede evitar que se haya de deducir testimonio contra los mismos por las manifestaciones que vertieron.

Ninguna duda tenemos acerca de que el Sr. Juan Ignacio se dedicaba a la venta en su domicilio de drogas a tenor de lo que las pruebas depararon.

En el acto del plenario quedó claro como en el dispositivo montado se tenía no solo control sobre la puerta de entrada al bloque habitualmente abierta, sino visión de que quienes entraban se dirigían inmediatamente al NUM003 NUM004 , domicilio del acusado, al menos por la posicion que ocupaban alguno agentes (declaración del NUM008 ).

En cuanto a que en dicho NUM003 viviesen más personas que pudieran ser los que interviniesen en la venta y no el mismo acusado, estimamos que las pruebas existentes apuntan a que era el enjuiciado quien se dedicaba a tal actividad. El hecho de que sea señalado desde el inicio y un comprador así lo ratifique (aunque luego se desdiga sin ninguna convicción), el que aparezca en su poder y en concreto en su cuerpo parte de la sustancia que durante el registro se incautó y el que sobre los problemas de supuesta adicción de algunas otras personas en su casa nada se dijera hasta el mismo plenario, puesta en relación incluso con las declaraciones del acusado quien reconoció en principio que a su casa acudían personas a consumir que o traían la droga o la ponía él para compartir (folio 118 y siguientes) llevan a estimar acreditado los hechos que se le atribuyen.

Cuarto.-Como petición subsidiaria a su solicitud de absolución, la defensa del acusado interesó se calificasen los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño pero del tipo atenuando que contempla el artículo 368 párrafo segundo del CP dada las circunstancias del hecho y las personales del autor.

Sostuvo que la droga realmente incautada a supuestos adquirente y la hallada en el registro no era relevante. Bastaba para advertirlo el valor de mercado que se le asignó. En el caso de algunas de las ventas podría estar próxima o por debajo de lo que se consideran dosis mínimas psicoativas.

Por otra parte, la cualidad de drogodependiente del penado que pudo vender en alguna ocasión tampoco merecería mayor reproche penal.

Siendo cierto que la droga vendida por el acusado y la que tenía destinada a serlo no eran de calidad, aunque era en algún caso vendida por encima de su precio en atención a la escasa pureza ( debe tenerse en cuenta que las dosis mínimas psicoativas establecidas son de 0'66 miligramos para la heroína y 50 miligramos para la cocaína STS 743/14 de 17 de noviembre que recogen los acuerdos de pleno), el que se trate de una actividad y no de ventas esporádicas por los datos que las actuaciones revelan y que dicha venta se efectúe desde el propio domicilio, como ocupación, se desconoce si para completar la pensión (como se expresó en la vsita que tenía por su defensa), impide que consideremos el caso un supuesto de tipo atenuado

A propósito de los casos de tipo atenuado y de las circunstancias a tener en cuenta en su consideración menciona el reciente ATS 264/15 de 5 de febrero lo que sigue:

'Conforme con lo anterior, no puede estimarse, por lo tanto, que concurran las circunstancias personales necesarias para la concurrencia del subtipo atenuado de escasa entidad. Aunque, en el presente supuesto, la cantidad de droga no es excesiva, la consideración hecha por el Tribunal de instancia no apunta a actos de menudeo ocasionales, de menor gravedad, sino a una conducta reiterada de tráfico, que, lógicamente, en su escalón más bajo y más cercano al consumidor, se produce a pequeña escala.

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 270/2013, de 5 de abril y 468/2013, de 10 de junio ), al referirse a qué debe entenderse por circunstancias personales, a la hora de abrir paso a la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , 'las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.'

Aplicando esta doctrina al caso presente, no se ha acreditado que el recurrente se encontrase en una situación de marginalidad ni que la conducta delictiva se orientase a la cobertura de necesidades perentorias. En definitiva, no consta ninguna circunstancia personal especial que justifique la menor gravedad de los hechos, sino, como se ha indicado, el recurrente había hecho de la venta de droga su modo de vida.'

No estimamos que se den en el caso de autos circunstancias personales que justifiquen la apreciación del tipo que se interesa.

Quinto.-Ha concurrido en favor del acusado la circunstancia eximente incompleta por drogadicción del artículo 21.1 en relación al 20.2 del CP .

Para apreciar la cualificación de la drogadicción en el caso del acusado acudimos a la eximente incompleta en lugar de la atenuante muy cualificada en razón a lo que SSTS 8/14 de 22 de enero ó 433/2014 de 3 de junio sugieren al respecto.

Dice el reciente ATS n.º 383/15 de 5 de marzo sobre la forma en que la drogadicción puede influir en el sujeto lo que sigue:

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: Eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión; para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ). Y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos.

D. Juan Ignacio es un drogadicto de muy larga evolución con importantes secuelas derivada de ello.

Los informe médicos que se aportaron en el juicio permiten saber que ya en el año 2004 tenía diagnosticado infección por VIH en estadío C-3. Que su enfermedad le ha producido graves consecuencia en su organismo y que su politoxicomanía en concreto su adicción a la cocaína le provocó un infarto cerebral talámico.

Pese a estar en seguimiento en el centro de adicciones, no está del todo abstinente y a lo anterior hay que añadir que se encuentra diagnosticado (al menos desde 2008) de un trastorno adaptativo de personalidad que estaba en tratamiento por el Equipo de Sälud Mental de Lucena con seguimiento irregular.

Con tal historial médico y aunque pueda conocer el alcance de sus actos, el control sobre su conducta en lo que sea ajustarse a patrones normalizados o a suprimir consumo están considerablemente mermados según consideramos, de ahí la apreciación de la circunstancia mencionada.

Sexto.-En orden a la pena a imponer estimamos que dos años de prisión resulta ajustada en su caso, reduciendo un grado y dentro del mismo enla parte inferior del arco punitivo.

Séptimo.-De acuerdo con lo establecido en los artículos 127 , 128 y 374 CP , decretamos el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y otros efectos en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

Octavo.-De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos al acusado el pago de las costas.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Juan Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la circunstancia eximente incompleta por drogadicción a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 160 con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad pecuniaria,

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Firme que sea la misma dedúzcase testimonio de particulares (atestado, declaraciones obrante a los folios 153 a 158, copia de DVD de la grabación del juicio, sentencia) y remítase al Juzgado Decano para reparto entre los de Instrucción de esta Capital por si pudiera haberse cometido un delito contra la Administración de Justicia.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.