Sentencia Penal Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 225/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2015-0007840

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000225/2015- APELACIONES -

Dimana del Juicio Oral Nº 000609/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Recurrente: Jeronimo

Letrado: Mª ANGELES PEINADO RICO

Procurador: RAFAELA DONATE ORTS

:

SENTENCIA Nº 34/2016

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA

Dª Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a 27 de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-03-15 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000609/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 113/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Jeronimo ; representado por el/la Procurador D./Dª. DONATE ORTS, RAFAELA y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. Mª ANGELES PEINADO RICO y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(J. ROMERO).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Resulta probado y así se declara expresamente que, entre las 20:00 horas del día 31/01/2011 y la madrugada del día 01/02/2011, persona desconocida accedió al garaje privado de la CALLE000 nº NUM000 de Alicante y realizó los siguientes hechos:

a) Fracturó el cristal de la puerta delantera izquierda y rompió el embellecedor de la parte delantera, causando desperfectos materiales no tasados para introducirse en el turismo Ford Mondeo matrícula ....GGG cuyo propietario Marco Antonio había dejado estacionado y debidamente cerrado y sustrajo tres euros que había en el cenicero.

b) Fracturó la ventana izquierda causando desperfectos materiales no tasados del vehículo BMW matrícula E....UW , propiedad de Ezequias , que lo había dejado estacionado y cerrado en el citado garaje y sustrajo de su interior unas gafas de sol marca Porsche y un juego de llaves de una vivienda.

c) Fracturó la ventana izquierda del vehículo Ford Focus matrícula ....WI , propiedad de Ezequias , siendo su hijo Octavio el conductor habitual y accedió al interior de donde sustrajo unas gafas marca Dolce&Gabbana, una cartera conteniendo bono bus Jove de Alicante y de Elche y una tarjeta de débito de la CAM titularidad de Octavio , que llevaba junto a la misma anotado el número PIN.

El acusado, Jeronimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, encontró en un contenedor de basura la cartera propiedad de Octavio conteniendo en su interior la tarjeta bancaria y el número pin y se dirigió entre, las 06:05 horas y las 06:07 horas del día 01/02/2011 al cajero automático P67A nº 1273 Oficina nº 3006 de la Sucursal de la CAM sito en Villafranqueza y la utilizó intentando efectuar dos extracciones consecutivas de 600 euros y de 50 euros, que no consiguió por saldo insuficiente, consiguiendo finalmente una extracción de 20 euros.

El acusado fue interceptado por la Policía teniendo en su poder la tarjeta mencionada y consta en las cámaras de grabación de la entidad bancaria que el acusado estuvo en el cajero extrayendo dinero en el intervalo de tiempo en que al perjudicado le fueron realizados los intentos de sustracción.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Absuelvoal acusado, Jeronimo del delito continuado de robo con fuerza en las cosas, del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaro de oficio la mitad de las costas causadas.

Condenoal acusado, Jeronimo ,como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafadel art. 248 y 249 del C.P , en grado de tentativa,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Jeronimo se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado, Jeronimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante de fecha 30 de marzo de 2015 , que le condena como autor de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión.

Se alega como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba.

Cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 , entre otras).

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que 'elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'. Para una correcta ponderación de la prueba personal es importante conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ).

En el presente caso la Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta la prueba personal practicada. El propio acusado, según dice la sentencia 'reconoció en el acto del plenario que se encontró la cartera con la tarjeta y el pin en un contenedor de basura', por otro lado pone de manifiesto la sentencia que 'en el CD que obra en autos y que contiene las imágenes grabadas en la entidad bancaria, desde la cual intentaron hacer las extracciones en en ellas, se observa, precisamente al acusado entrando en el cajero y realizando operaciones en el mismo intervalo de tiempo, escasos minutos, durante los cuales se efectuaron intentos, llegando a obtener finalmente 20 euros' y que ' a mayor abundamiento la policía interceptó al acusado teniendo en su poder la tarjeta y el pin.'

Por todo lo anterior debe concluirse que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no apreciándose error en la valoración de las pruebas por basarse en un razonamiento erróneo, ilógico o arbitrario.

SEGUNDO.- Se alega por la parte recurrente que los hechos no son constitutivos de delito de estafa sino de una falta de estafa, que no sería continuada porque el importe de lo sustraído es de 20 euros, por lo que la infracción estaría prescrita.

El motivo de recurso no merece favorable acogida, habida cuenta que el acusado intentó dos extracciones de dinero con la tarjeta de la que no era titular, siendo la primera por un importe de 600 euros, la segunda por 50 euros y finalmente la última por importe de 20 euros que sí logró, lo que constituye un delito continuado ( art. 74.1 del CP ) y no una falta pues se pena la infracción más grave, dado además que conforme al párrafo 2 del art. 74 del Código Penal en las infracciones contra el patrimonio ha de tenerse en cuenta el perjuicio total causado y en este caso intentado, no estando,en consecunecia, prescrito el delito.

TERCERO.- Respecto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , debe señalarse que la STS nº 760/2015, de 3 de diciembre cita la sentencia nº 360/2014, de 21 de abril , que con abundante cita jurisprudencial, explica que 'la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado'.

La STS 360/2014 dice que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal .

Dice la STS de 3 de diciembre de 2015 que 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años )'.

La doctrina jurisprudencia ( STS 1009/2012, de 13 de diciembre ) exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso los hechos tiene lugar el 1 de febrero de 2011, remitiéndose por el Juzgado de Instrucción la causa al Juzgado de lo Penal a finales de noviembre de ese mismo año, teniendo entrada la causa en el órgano de enjuiciamiento el 8 de diciembre de 2011, que dicta auto de admisión de pruebas el 19 de junio de 2014, celebrándose el juicio 12 de enero de 2015. El tiempo excesivo entre la conclusión de la instrucción y la celebración de juicio no consta que sea atribuible al acusado. Esta sala no desconoce la gran carga de trabajo que pesa sobre los Juzgados de lo Penal de esta capital por lo que ningún reproche cabe hacer al órgano judicial de instancia, no obstante el largo tiempo transcurrido hasta la celebración del juicio no puede obrar en perjuicio del acusado que ninguna actuación dilatoria llevó a cabo.

En consecuencia con lo anterior debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal pero no como cualificada en tanto no se trata de una dilación extraordinaria.

No obstante lo anterior, la apreciación de esta atenuante no tiene reflejo penológico alguno, dado que la pena impuesta es la mínima que cabe para este caso concreto.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Jeronimo contra la sentencia de fecha 30-03-15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante , que se revoca parcialmente para estimar que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.