Sentencia Penal Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 87/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00034/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

MLR

Modelo:SE0200

N.I.G.:19130 37 2 2016 0100138

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000087 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000580 /2013

RECURRENTE: Olegario

Procurador/a: TERESA HERNÁNDEZ ARROYO

Abogado/a: ADRIANO ESCOBOSA GALLARDO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D.JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 34/16

En Guadalajara, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 580/13, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 87/16, en los que aparece como parte apelante, Olegario representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA TERESA HERNÁNDEZ ARROYO y dirigido por el Letrado D. ADRIANO ESCOBOSA GALLARDO y, como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, sobre estafa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 15 de febrero de 2015, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'Se considera probado y así se declara que el acusado Olegario , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, el día 11 de junio de 2012 se puso en contacto telefónico con Juan Carlos el que tenía en disposición de traspaso el establecimiento de su propiedad tetería coctelería 'El Puerto de Amoy' sito en la calle Santa Teresa nº 6 de Guadalajara, interesándose por dicho traspaso, concertando una cita para ver el local.= Al día siguiente, sobre las 14,30 horas se personó en el local, negociando sobre el precio del traspaso, que ascendía inicialmente a la cantidad de 35.000 euros, manifestándole el acusado que disponía de dinero en efectivo pero no el total por tenerlo oculto y camuflado en Francia al ser su tio cónsul de Costa de Marfil y que en pocos días traería el dinero para realizar la operación.= Volvieron a quedar el día 14 de junio de 2012 en el local donde el acusado le comentó a Juan Carlos la forma de obtener dinero fácil para lo cual se puso unos guantos de látex, extendió sobre una mesa un trozo de papel de aluminio, colocó encima dos cartulinas en blanco del tamaño de un billete y poniendo entre medias un billete de 50 euros legal, procedió a frotar con un algodón rociado en unos líquidos que llevaba las dos cartulinas y el billete, tiñéndose de color negro ambas cartulinas y asomando entre las cartulinas un billete de 59 euros. Al acabar el proceso le comentó que así podría obtener el dinero para el traspaso pero que no tenía metálico suficiente, necesitando que le prestara sobre 15.000 o 20.000 euros ello desde el momento en que cada billete de curso legal solo podía entrar en contacto con las cartulinas una sola vez, pidiéndole que le prestara esta cantidad dándole a cambio de darle 30.000 euros mas el 20 % de intereses siendo su verdadera intención la de quedarse con el dinero que le entregara sin contraprestación alguna, quedando para ello la semana siguiente.= Tras esta reunión Juan Carlos sospechó de estar siendo sometido a engaño acudiendo a páginas de Internet donde se ilustró sobre el conocido como 'tiempo de los billetes tintados' informando de lo ocurrido, decidiendo continuar con la relación para facilitar la posible detención del hoy acusado.= De esta manera volvieron a quedar el día 21 de junio de 2.012 en la estación de RENFE de Guadalajara donde la recogió con su vehículo Juan Carlos con la intención de dirigirse al local para realizar la operación de conversión de los billetes, portando al efecto Olegario varios botes con distintos líquidos, algodón, guantes de látex y dos cartulinas de papel de color blanco envueltas en papel de plata, siendo detenido antes de llegar al local por considerar los agentes de Policía Nacional que estaban realizando vigilancia que su presencia había sido advertida por el acusado. Antes de la detención el acusado arrojó al suelo desde el vehículo alguno de los objetos referidos, siendo recuperados por los agentes' y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Olegario , como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el 249 y 16 del Código Penal , a la pena de cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas del procedimiento.= Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al condenado todo el tiempo durante el cual hubiere estado privado de libertad y de otros derechos por esta causa, si no hubiere sido aplicado en otra,= Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Olegario , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 16 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.- No se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida.

II.- Resulta probado que el dia 21 de junio de 2012 Olegario , en la estación de RENFE de Guadalajara fue detenido, por agentes de la Policía Nacional cuando éste portaba varios botes con distintos líquidos, algodón, guantes de látex y dos cartulinas de papel de color blanco envueltas en papel de plata, si bien antes de la detención arrojó al suelo diversos objetos de los referidos que fueron recuperados por los agentes.

No consta que Olegario , pretendiera llevar a cabo un traspaso de local de negocio.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña Maria Teresa Hernández Arroyo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Olegario , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 15 de diciembre de 2015 articulando su recurso en orden a dos motivos: uno, infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y, en segundo lugar, infracción del articul0o 248.1 del Código Penal.

Al citado recurso se opone el Ministerio Fiscal, el cual interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Del primero de los motivos. Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías. Sustenta el motivo de la apelación la parte en el hecho de que el testigo denunciante no acudió al acto del plenario, con lo que se procedió a la lectura de su declaración teniéndola por reproducida. Considera que el testigo dejó de acudir al acto del juicio oral, pese a las advertencias que sobre él recaía de comunicar los cambios de domicilio, considera que el hecho de que se fuera de España no justifican su inasistencia al acto del juicio. La defensa no podía interrogar al testigo de cargo por razones no imputables a ésta y si bien es cierto que, así se dice del recurso de apelación, en la fase de instrucción la declaración sustituirá en este procedimiento tuvo la oportunidad de preguntar a testigo, no es menos cierto que desde su declaración en sede judicial hasta la conclusión de las actuaciones en fase de instrucción, van concurriendo una serie de hechos o acontecimientos posteriores a la declaración. En definitiva se nos dice por el apelante, que el testigo es la única prueba de cargo existente, todas vez que los policías son testigos indirectos.

Suscitado el recurso en los términos antes expuesto, la sentencia de que se revisa recoge, como puede ser de otra manera, que al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ante la no residencia en España del testigo se procedió a lecturas de sus declaraciones que constan a los folios 49 y 50. Consta en la causa que en las citadas declaraciones se encontraba presente la letrada que actuaba en nombre de defensa del acusado.

Suscitado el motivo en los términos antes expuesto, no es ocioso recordar la jurisprudencia emanada de nuestro alto tribunal con relación a supuestos similares como la aquí ahora suscitado. Asi en al sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2000 se nos dice: ' Se podría argüir que el tribunal de instancia puede prescindir de la comparecencia como testigos de personas que han declarado en fase sumarial cuando, según abundante jurisprudencia, la persona haya muerto, se encuentre en ignorado paradero o no fuera posible hacerla comparecer como ocurre, por ejemplo, cuando reside en país extranjero, siempre y cuando, en cualquiera de esos casos las declaraciones sean inobjetables y se cumplan las condiciones que señala el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , permitiéndose, mediante su lectura, que pueda sobre ellas establecerse la necesaria contradicción (múltiples sentencias, entre ellas las de 12 de Enero y 30 de Octubre de 1.995 )'.

Asimismo es importante citar la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014 de nuestro Tribunal Supremo que pese a su extensión es necesario recoger lo que en ella se dice, pues se da respuesta a lo aquí suscitado por la parte tanto en lo concerniente a la validez del testimonio introducido en el plenario por el cauce procesal del articulo 730 de la LECR . como por la asistencia letrada y el cambio de abogado con relación al que asistió a la declaración. Así se nos dice: ' 3º.-Respecto a la tacha invalidez del testimonio del testigo-víctima, hemos de recordar asimismo la jurisprudencia que establece las condiciones en que tales testimonios, depuestos antes del juicio oral, pueden contribuir válidamente a enervar la presunción de inocencia (por todas STS. 890/2009 de 28.7 ).

Es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2 ; 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Sa ïdi/Francia'). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal 'y no sea factible lograr su comparecencia', debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada 'prueba preconstituida' -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión'. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar 'la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'. En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr ).

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de 'impropia' para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto , que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente,los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles . En ese ámbito dispone el art 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

En el caso que juzgamos se trataba de un supuesto de evidente posibilidad de ulterior dificultad en la disponibilidad del testigo. Se trata pues, del supuesto del apartado c) que cabe denominar de prueba preconstituida impropia -concurre el cumplimiento de los requisitos indicados-. Examinada la causa al amparo del art. 899 LECrim , la declaración del testigo, folios 152 a 153, se practicó el 26.7.2010, con la necesaria contradicción, en presencia de los detenidos y de sus respectivos letrados, quienes tuvieron ocasión de contradecir las declaraciones de la víctima. Dicha declaración fue grabada en soporte audiovisual, que fue visionada en el juicio oral, a instancias del Ministerio Fiscal en los términos del art. 730 LECrim , ( art. 777.2 LECrim ).

De lo anterior deriva la validez de tal medio de prueba como utilizable para enervar la presunción de inocencia.

4º.-En relación a la alegación del recurrente Leocadia de que la letrada que dirigió su defensa en el juicio oral, no estuvo presente en la declaración preconstituida de la víctima, ya que en ese momento la defensa técnica era asumida por otro letrado de oficio y la actuación de éste no puede impedir que la parte designe libremente y en cualquier caso, otro letrado de su libre elección, como expresamente señala el art. 440.1 LOPJ , pero este cambio de letrado no afecta a la validez de las actuaciones en que haya intervenido el sustituido, al ser evidente que esta sustitución no se traduce en una merma constatable de las posibilidades de defensa.

Pues bien, de la causa resulta que a los folios 49 y 50 consta la declaración del perjudicado en donde estuvo presente la asistencia letrada del acusado, consta también en las actuaciones al folio 153 y siguientes lo actuado por la policía con relación a las gestiones practicadas para la localización del testigo víctima y perjudicado don Juan Carlos así como el resultado. Consta la diligencia de ordenación en la cual se pone de manifiesto a las partes, folio 155 de la causa, el resultado de las gestiones realizadas para intentar localizar al testigo. Al folio 162 obra un auto en virtud del cual se deja sin efecto el señalamiento del juicio pues Ministerio Fiscal considera necesaria la localización del testigo por ser imprescindible dicha prueba.

Ante ello, en el folio 168 de la causa en diligencia de ordenación se dice: ' Visto el estado de las presentes actuaciones, se acuerda nuevo señalamiento para el día 25 de noviembre de 2014 a las 13:00 horas.= Queda el testigo D. Juan Carlos debidamente citado quedando unida la citación a los autos de su razón '.

Sin embargo, mediante diligencia de constancia de fecha 25 de noviembre de 2015, que obra al folio 230 se dice: ' La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que se recibe llamada de quien dice ser Juan Carlos participando la Juzgado que su hijo está viviendo en el extranjero y no vendrá al juicio señalado el día 01/12/15. Doy fe.

'

De lo anteriormente expuesto se desprende que no estamos en uno de los supuestos contemplados por la jurisprudencia que permita introducir el testimonio del testigo por la vía del artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , pues como consta en la causa y así se dice en la diligencia de 25 noviembre 2015 el testigo era conocedor de la fecha del juicio no acude al mismo y no justifica ni da razón alguna que fundamente su inasistencia.

Por tanto, dicho testimonio no es prueba alguna que pueda utilizarse contra el acusado por las razones antes expuestas, en la forma contemplada en el art. 730 de la LECr .

Sin embargo, la sentencia se fundamenta en la declaración del acusado y en el testimonio de los Policías nacionales que detuvieron al acusado y ocuparon en su poder los útiles y reactivos recogidos en el atestado en el cual se han ratificado expresamente en el acto del juicio, pero ello en si mismo no es prueba de cargo en el caso de autos; pues no se puede ignorar que falta el testimonio del perjudicado que no acude al acto del juicio y por llamativo que sea la excusa del acusado aduciendo una enfermedad como causa de llevar consigo los útiles y reactivos, enfermedad ésta que es negada por el medico forense, lo cierto es que ello no prueba que dichos útiles se hayan empleado para intentar engañar a nadie, con la finalidad de obtener un lucro mediante el desplazamiento patrimonial del engañado a favor del acusado, pues no consta la persona a la que se quería engañar toda vez que dicho testimonio no puede ser apreciado por las razones antes expuestas y la condena radicaría únicamente por estar en posesión de dichos útiles, lo cual de por sí no es en si mismo delictivo, sin que al respecto pueda ser válido a estos efectos y para condenar al acusado el testimonio de los testigos de referencia, los policías nacionales que intervinieron en la detención ante la ausencia del testimonio de la victima y denunciante de los hechos, que no comparece al acto del juicio.

Por tanto, se puede decir que no existe prueba de cargo capaz de romper la presunción de inocencia que ampara al apelante, pues como dice la Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 : ' 2. Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.'

Añadiendo en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 2 de junio de 2015 : '2. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia ,el motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S. 44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'.

Como consecuencia de lo anterior, se hace innecesario entrar a considerar el segundo de los motivos aducidos por el apelante y, por tanto, la sentencia debe ser revocada y absolver al acusado del delito que se le imputa con todos los pronunciamientos favorables a dicha declaración.

Fallo

Debemos estimar el recurso de apelación presentado por doña Maria Teresa Hernández Arroyo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 15 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, se revoca la sentencia recurrida y se deja sin efecto lo allí acordado y se absuelve a don Olegario , del delito que se le imputa, con todos los pronunciamiento favorables a dicha declaración, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.