Sentencia Penal Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1123/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0020428

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1123/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 89/2013

Apelante: D. Erasmo

Procurador Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO

Letrado D. JOSE LUIS SANZ LOPEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 34 / 2016

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 19 de enero de 2016

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Erasmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 22 de Madrid, el 11 de marzo de 2015 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'Probado y así se declara que Erasmo tenía la obligación, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Alcobendas de fecha 17 de julio de 1996 , autos 236/96, de abonar en concepto de alimentos de su hija menor la cantidad de 35.000 pesetas mensuales (210,35-? mensuales), cantidad que debía actualizarse anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. del I.N.E u organismo que lo sustituyera.

Erasmo conociendo tal obligación y disponiendo de medios económicos, dejó impagadas las cuotas alimenticias siguientes: 524,20 euros en el año 2008, 2.524,20 en 2009, 624,20 euros en 2010, 1.224,20 euros en 2011 y 2.103,50 en 2012 y no satisfizo las variaciones del IPC desde el año 1997.

Las actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado el día 7 de marzo de 2013 y se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio el día 27 de enero de 2015'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Condeno a Erasmo como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Debiendo abonar a Enma la suma de 7.000,30 euros, más las actualizaciones correspondientes al I.P.C de la pensión alimenticia de su hija desde el año 1997 y los intereses legales correspondientes. Con expresa condena en costas, sin incluir las de la Acusación Particular'.

Segundo:La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente.

Tercero:El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada, si bien su párrafo segundo quedará redactado como sigue:

Erasmo conociendo tal obligación y dejó impagadas las cuotas alimenticias siguientes: 524,20 euros en el año 2008, 2.524,20 en 2009, 624,20 euros en 2010, 1.224,20 euros en 2011 y 2.103,50 en 2012 y no satisfizo las variaciones del IPC desde el año 1997. No se ha acreditado que dispusiera de medios económicos suficientes para abonarlas.

Fundamentos

Primero:El apelante aduce aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal . Discute la concurrencia de elemento subjetivo del delito de abandono de familia por impago de pensiones acordadas judicialmente por el que viene condenado. Asegura que no ha pagado las pensiones por haber atravesado un auténtico calvario económico.

La STS 13/2/2001 trató una cuestión muy similar afirmando que uno de los elementos esenciales de este delito es la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla...

La magistrada a quo entendió que los impagos fueron voluntarios, toda vez que si bien el acusado ha acreditado atravesar dificultades económicas en los años 2008 y 2009, no así en los sucesivos. Sostiene que es a él a quien le corresponde la carga probatoria sobre elementos excluyentes de la responsabilidad criminal y no lo ha verificado.

Por su parte, el recurrente alega que su único cliente OKR Servicios SIEOFIC, S.L, le devolvió, en el año 2008, pagarés por importe de 242.395,92 ?; que por ello se vio obligado a despedir a los tres trabajadores de la empresa, sin poderles pagar la indemnización correspondiente, que hubo de ser asumida por el Fondo de Garantía Salarial; que adeuda a la Tesorería General de la Seguridad Social, a fecha 30-4-10, 108.241,98 ?; que, a fecha 4-3-10, debe a la AEAT 56.909,25 ?, como acreditan los documentos aportados a la causa y la declaración de la propia denunciante.

Segundo:Pues bien, existe, un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas:

· Los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago.

· Los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión.

La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31-7-06 , se ha acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio 'in dubio pro reo' (en esta línea, se sitúan entre otras, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1161/14, de 26-6-14 y las SSAP Girona 13-01-00 y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00; b ) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor- acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04 y Málaga 18-11-02 ,) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor- acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 ).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor-acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, de acuerdo con la Jurisprudencia antes citada, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. En efecto, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples 'mecanismos' utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.

Y el caso es que en el supuesto a examen, están demostrados los impagos, pero no que el apelante dispusiera de recursos económicos con los que hacer frente a las obligaciones referidas. Casi al contrario, consta que, en fechas posteriores a los años 2008 y 2009, aún adeuda a la Tesorería General de la Seguridad Social, en concreto el 30-4-10, 108.241,98 ? (folio 136), así como que, el 19-1-10, debía a la AEAT 56.909,25 ? (folio 133).

De la consulta integral de su patrimonio e ingresos, obrante a los folios 24 y siguientes, se deduce que en todo el año 2011, percibió por su trabajo (folio 25) 2.758,34 ?. Solo una de sus cuentas bancarias (folios 33 y siguientes) refleja en el año 2011 saldos positivos y es de 192,58 ?. Con todo, efectuó pagos parciales de la pensión en el año 2011.

Dispone de un coche (folio 30), Peugeot 206, M-4535-XV matriculado en 1999, de casi nulo valor venal.

Figuran anotados a su nombre en el catastro tres inmuebles, un piso, un local y una plaza de garaje (folios 27 y 28). Sostiene que el piso está hipotecado y no paga la hipoteca, que el local se lo quedó la Caixa y la plaza de garaje está embargada. No se ha demostrado, pero tampoco lo contrario. En cualquier caso, es perfectamente posible y nada acredita que en tales condiciones puedan generar ingresos que faciliten el pago de las pensiones.

Así las cosas, no cabe, sino en aplicación del principio in dubio pro reo, absolverle del delito por el cual viene condenado.

Tercero:Al haberse acogido el anterior motivo de impugnación, no ha lugar a pronunciarse sobre los planteados con carácter subsidiario, atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, prescripción de las pensiones alimenticias adeudadas, desde 1997, pero no comprendidas en los cinco años inmediatamente anteriores a la denuncia.

Cuarto:El recurso, mediante otrosí, solicita la celebración de nueva vista para así tomar declaración a la testigo Marí Juana y al acusado.

El artículo 790.3 de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal (anterior 792.2) establece que en segunda instancia solo se practicarán las pruebas que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

No nos hallamos en ninguno de estos supuestos, pues lo que se pretende en la repetición del juicio ante esta Sala. No cabe sino rechazar la pretensión

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima el recurso formulado por Erasmo , revocando la Sentencia dictada el 11 de marzo de 2015, por el Juzgado de lo Penal 22 de Madrid, en Juicio Oral 89-2013, para, en consecuencia, absolverle del delito de abandono de familia por el que viene condenado y de las responsabilidades civiles anejas.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.