Sentencia Penal Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 1113/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00034/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

PONTEVEDRA

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36057 48 2 2015 0000276

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001113 /2015-P.

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Serafina

Procurador/a: D/Dª SARA NOEMI POMBAR RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª ANA MARIA GARCIA COSTAS

Contra: Claudio , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA PIÑEIRO PEÑA

Abogado/a: D/Dª Mª TERESA PEREIRA GARRIDO

SENTENCIA

ILMAS. SRAS.

Presidenta:

D. NELIDA CID GUEDE

Magistradas

D. CRISTINA NAVARES VILLAR

D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN

En PONTEVEDRA, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora SARA NOEMÍ POMBAR RODRÍGUEZ , en representación de Serafina , contra la Sentencia dictada en el procedimiento JUICIO RAPIDO : 0000225 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº2 DE VIGO habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia y Claudio , representado por la Procuradora MARIA PIÑEIRO PEÑA actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 31 DE AGOSTO DE 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Claudio de los delitos de maltrato del art 153.1 y 3 del CP y de las lesiones del art 148.3 CP que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal , con declaración de oficio de las dos terceras partes costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Serafina como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468,2 CP a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y absolviéndola del delito de maltrato con quebrantamiento del art 153,2 y 3 CP con imposición de un tercio de las costas procesales causadas. '

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'ÚNICO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que , los acusados Claudio y Serafina , ambos mayores de edad y con antecedentes penales vigentes a efectos de reincidencia ,al haber sido condenado Claudio ejecutoriamente por sentencia firme de 12.07.2013 dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vigo a dos penas de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad por sendos delitos de maltrato físico del art 153 CP así como a la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima Serafina durante el plazo de 16 meses - no encontrándose vigente la orden de protección vigente en el momento de los hechos - y haber sido condenada Serafina por sentencia firme de fecha 21 de diciembre de 2014 dictada por el juzgado de instrucción número 5 por un delito de maltrato físico en el ámbito de violencia doméstica del art 153,2 CP a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad , así como a la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima Claudio , durante 8 meses , encontrándose vigente dicha orden en el momento de los hechos , han mantenido una relación sentimental fruto de la cual tienen una hija común , Edurne , de cuatro años de edad.

El día 24 de junio de 2015 sobre las 2,00 horas cuando ambos se encontraban en la calle Sanjurjo Badía de esta ciudad portando Serafina a la hija común en brazos , teniendo conocimiento Serafina de la vigencia de la orden de protección y con ánimo de quebrantarla , iniciaron una discusión por un dinero que Claudio le había cogido a Serafina y de un modo que no consta se cayó al suelo con la niña resultando ésta última lesionada , por lo que Serafina se la llevó a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , acudiendo al mismo Claudio , Mercedes y una tercera persona , abriéndoles la puerta Serafina dejándoles pasar .

Una vez los acusados en el interior del domicilio continuaron discutiendo sin que conste se hubieran agredido mutuamente .

A consecuencia de estos hechos la menor , sufrió una herida incisa contusa en región occipital de aproximadamente 2 cm de longitud y erosión en tobillo derecho , aplicándose 5 puntos de sutura en la herida occipital .

Por estos hechos se acordó por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 mediante Auto de fecha 23.06.2015 la privación a los acusados de la guarda y custodia de la menor y la atribución cautelar de la misma al abuelo paterno , Rosendo ' .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 1-3-2016.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-. Frente a la sentencia dictada , que condena a la recurrente como autora de un delito de quebrantamiento de condena , se alza la parte ,solicitando la nulidad de la sentencia o subsidiariamente , se dicte sentencia que declare la libre absolución de aquella , alegando en síntesis , infracción del principio acusatorio dentro de las garantías recogidas en el artículo 24,2 Ce : derecho de tutela judicial , a ser informado de la acusación y a un proceso justo con todas las garantía y sin resultado de indefensión ; infracción del principio de congruencia y falta de homogeneidad entre el delito por el que se acusa y aquel por el que se condena.; considerando infringidos los derechos a no sufrir indefensión , a la defensa y a la imparcialidad judicial.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

La representación procesal de Claudio solicita que declare la Sala en su caso la nulidad parcial de la sentencia únicamente en lo que se refiere a la condenada recurrente o en su defecto se absuelva a la misma , manteniendo en sus propios términos la sentencia en lo relativo a su absolución .

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegada vulneración del principio acusatorio , señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14.05.2015 : ' El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5).

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo , F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que « nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo , F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

Ese derecho impone que en la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho también cuando los puntos de vista jurídicos representan una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica. En los casos en que el Tribunal considere que la valoración jurídica correcta de los hechos de que se acusa es más benigna que la del Fiscal pero heterogénea, ningún obstáculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento abreviado en términos más flexibles que en el art. 733 de la L.E.Cr . para salvaguardar ese derecho de defensa. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuación como matización al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de contradicción, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusación. Pero si no se hace uso de la tesis atenuatoria por delito no homogéneo quebraría la debida congruencia entre acusación y sentencia y, lo que es más importante, padecería de forma no tolerable el derecho a ser informado de la acusación. La transformación de la acusación por homicidio en condena por amenazas, no siempre pero sí en este supuesto concreto, supone una mutatio del titulus condemnationis prohibida por el derecho de defensa.

Además, como ha señalado esta Sala (Cfr. STS 940/2012, de 24 de noviembre ; STS de 3-4-2013, núm. 263/2013 ; STS 31-10- 2014, nº 731/2014 ), el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha indicado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Y tiene declarado la jurisprudencia (Cfr. STS 61/2009 , 493/2006, de 4-5 ), que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

3. En efecto, hemos dicho (Cfr. STS 6-2-2014, nº 34/2014 ) que 'sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos ' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones : una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 )

TERCERO.- Descendiendo al caso concreto sometido a la consideración de esta Sala , el Ministerio Fiscal , en su escrito de calificación provisional , elevado posteriormente a definitivo , calificó los hechos como constitutivos , por lo que respecta a la recurrente , como un delito de violencia doméstica , maltrato físico y psíquico con quebrantamiento , del artículo 153,2 y 3 del Código Penal .

Por otra parte , el relato de hechos del mencionado escrito de acusación señala en relación con los hechos del día 24 de junio de 2015 , tras haberse reflejado específicamente la previa condena de Serafina y las penas impuestas - entre ellas la prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima Claudio durante ocho meses ; así como la vigencia de la orden en el momento de los hechos , ... teniendo conocimiento Serafina de la vigencia de la Orden de Protección y actuando con ánimo de quebrantar la misma ...

Pues bien , estando al tenor literal de la sentencia ahora recurrida , ningún hecho ni elemento nuevo se introduce por la juzgadora en el relato de hechos probados que no estuviera contenido , de forma casi idéntica en el ya mencionado relato de hechos de la acusación pública.

Y ello es la lógica consecuencia de la propia calificación jurídica sostenida por el Ministerio Fiscal . El artículo 153 en su apartado tercero señala ' Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores , o utilizando armas , o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Códigoo una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza '

En este caso , la juzgadora si bien alcanza un pronunciamiento absolutorio en relación al delito previsto en el artículo 153 del Código Penal , condena por la comisión del delito de quebrantamiento de condena .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 29.2.2008 aludida por el Ministerio Fiscal : 'En aras al principio de legalidad, distinta suerte merece el segundo de los motivos de apelación, relativo a la confluencia del delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento del artículo 468 y la contemplación de esa misma infracción como agravación específica del delito de maltrato ( art. 153 1 y 3 C. penal ), que comporta una fricción del principio non bis in idem, dado que la sentencia condena al mismo tiempo por el delito de quebrantamiento del artículo 468 y por la modalidad agravada del maltrato por quebrantamiento de la pena de alejamiento, lo que supone una evidente vulneración del principio citado, por no poder utilizarse en ese doble sentido una misma infracción.

Al respecto en las Circulares de la Fiscalía General del Estado 3/2003 y 4/2003 y en similar forma vienen siendo aplicadas en los juzgados y tribunales, se concluye en que el subtipo agravado de los artículos 153 o 173 excluye la condena separada por el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal , al encontrarnos ante un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8-1 del Código Penal en virtud del principio de especialidad en favor de los subtipos agravados. Así lo estimó esta misma Sala en la sentencia de 14 diciembre 2007 , citada por el recurso, y es el criterio que aplican generalmente las Audiencias Provinciales, entre otras la de Madrid (s. 10 ene 2006 ; 12 abr 2007 ) '

Por tanto , lo que resulta improcedente , y así resuelve la expresada resolución es la condena por el delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del Código Penal y a su vez la aplicación del subtipo agravado en los delitos de violencia familiar del artículo 153 del Código Penal

Inexistente en este caso el concurso de normas al no aplicar la juzgadora el artículo 153 del Código Penal , la aplicación del delito de quebrantamiento de condena se estima correcta , como correcta fue la calificación del Ministerio Fiscal por las razones expuestas , que le impedían calificar los hechos a su vez como constitutivos del delito de quebrantamiento previsto en el artículo 468 del Código Penal .

Contaba el relato de hechos de la acusación con todos los hechos y elementos precisos para la configuración del delito de quebrantamiento de condena , los cuales han sido igualmente reflejados por la juzgadora ; y en cuanto a la homogeneidad , se ha de insistir en que el quebrantamiento forma parte del subtipo agravado del artículo 153 del Código Penal por el que se formuló acusación.

Se ha de concluir , por tanto , que no se ha producido vulneración ni del alegado principio acusatorio ni del principio de congruencia .

CUARTO.- Por lo que respecta a las alegadas vulneraciones de los derechos de no sufrir indefensión , a la defensa y a la imparcialidad judicial , la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14.5.2015 refiere en orden a la indefensión 'indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/1983 , 48/1984 , 48/1986 , 149/1987 , 35/1989 , 163/1990 , 8/1991 , 33/1992 , 63/1993 , 270/1994 , 15/1995 ).

En este caso , dado que ninguna modificación se ha efectuado de los hechos que sustentaban la acusación , la parte ha podido ejercer plenamente su derecho de defensa , alegando y justificando aquellos extremos que afectaban al quebrantamiento de condena , ya incluido en la calificación jurídica de modo que no ha existido ningún elemento típico del que el acusado no haya podido defenderse ; no estimándose tampoco afectado por las razones ya expuestas , el derecho a la imparcialidad judicial también alegado .

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECRIM , se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA -DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Pombar Rodríguez en representación de Serafina contra la sentencia de fecha 31.8.2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vigo ,que se confirma sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.