Sentencia Penal Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 371/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-37-1-2015-0011257

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000371/2015-AS -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000519/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA

SENTENCIA Nº 000034/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

Dª MARIA PILAR MUR MARQUES

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En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 7/09/15, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA en Procedimiento Abreviado con el numero 000519/2014, por delito de ABANDONO DE FAMILIA, contra Alejandro .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes el MINISTERIO FISCAL, y Magdalena representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA CLIMENT CASTILLO y dirigida por el Letrado D. JOSE GONZALEZ SANCHIS; y en calidad de apelado Alejandro , representado por la Procuradora Dª ANA AMPARO PONS FONT y defendido por el Letrado D. ESTEBAN BENACLOCHE ORTEGA; y ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'Ha quedado acreditado y así se declara que D. Alejandro , de nacionalidad española, con D. N.I. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de mil novecientos cuarenta y ocho, y sin antecedentes penales, debía abonar el importe de seiscientos cincuenta euros mensuales a su exmujer Dña. Magdalena como pensión alimenticia a su hija Dña. Santiaga , quien alcanzó la mayoría de edad en NUM002 del año dos mil diez y fue incapacitada judicialmente en fecha cinco de abril de dos mil trece, que rehabilitó la patria potestad a D. Alejandro y a Dña. Magdalena , con la actualización conforme al Índice de Precios al Consumo anual, según sentencia de la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en fecha veinticinco de junio de dos mil doce, que revocaba la sentencia de divorcio dictada en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º Tres de Alzira, en el seno del procedimiento de divorcio con número 585 del año dos mil diez. Sin embargo, D. Alejandro , pese a poder pagarlo, dejó de abonar importe alguno en los meses de diciembre de dos mil doce y enero, agosto, octubre y diciembre de dos mil trece, y febrero, abril y mayo de dos mil catorce, así como pagó solo parcialmente en los meses de febrero, abril, mayo, junio, septiembre, noviembre de dos mil trece, y febrero y marzo y mayo de dos mil catorce, reclamando Dña. Magdalena en fecha de dieciséis de enero de dos mil por estos hechos en nombre de su hija Dña. Santiaga . No consta que se solicitara en su caso autorización judicial para denunciar en nombre de su hija incapaz y reclamar las cantidades debidas al padre de la menor'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Alejandro del delito que le era imputado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , declarando las costas de oficio.

Firme que sea esta resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes, a los efectos que procedan'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Magdalena y el Ministerio Fiscal, se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

No se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada por lo expuesto en la fundamentación jurídica.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y la acusacion particular interesan la nulidad de la Sentencia por haber declarado la misma la absolución de Alejandro en base una falta de legitimación de la denunciante que, se dice, inexistente.

El motivo ha de ser estimado, con la subsiguiente declaración de nulidad de la Sentencia recaída en la Instancia.

En efecto, la Sentencia de instancia absuelve al progenitor por estimar que falta un requisito de procedibilidad, a saber, la denuncia de la persona agraviada, estimando el Magistrado de instancia que dicha persona solo puede serlo el hijo mayor de edad desde que alcanzó dicha mayoría de edad, en este caso la hija que dos meses después de la denuncia presentada por la madre fue declarada incapaz por sentencia de Abril del 2013,por lo que concluye que debió solicitarse el nombramiento de un defensor judicial de la incapaz y la pertinente autorización judicial para denunciar en su nombre.

Esta Sala considera que el legitimado para interponer denuncia en el caso de pensiones de alimentos a favor de hijos que ya han alcanzado la mayoría de edad pero que carecen de independencia económica es el progenitor que con ellos convive y que obtuvo una prestación de alimentos en su favor y con destino a satisfacer las necesidades del hijo menor. En efecto, aún cuando la resolución a la cuestión no es pacífica, la consideración mayoritaria a partir de la voluntad legislativa que inspiró la nueva regulación del art. 93 del CC - la ampliación del concepto de familia nuclear en el tiempo- ha venido a afirmar la naturaleza mixta de la previsión alimentista, como pensión de alimentos en sentido estricto y al tiempo como carga económica del matrimonio en el sentido previsto en el núm. 1 del art. 1.362 del Código Civil . Desde dicha caracterización, el ejercicio de la acción de reclamación de alimentos «ex» art. 93 del CC , no estaría condicionada a una suerte de litis consorcio activo necesario, debiéndose reconocer la legitimación suficiente de uno de los cónyuges para pretender el reconocimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, por ostentar un interés propio en la relación jurídico- material y, en su consecuencia obtener una resolución por la que se establezca una asunción equitativa por el otro cónyuge de las obligaciones y cargas generadas por razón del matrimonio. Ello se corresponde con la realidad social de la asunción de las cargas familiares por parte del progenitor en cuya compañía viven los hijos mayores de edad no independientes económicamente, que lo legitima para reclamar del otro progenitor su contribución al sostenimiento de las cargas familiares. En este sentido se ha pronunciado también, en acuerdo de unificación de criterios de fecha 26.5.2007, la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que estableció que en el delito deabandono de familia por impago de prestaciones periódicas 'Está legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente.'

Pues bien el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , ya reconoció al progenitor con el cual quedan conviviendo los hijos mayores de edad que precisen alimentos, un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para reclamar al otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores de edad, porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, sean mayores o menores, recae sobre ambos progenitores y no sólo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo es su forma de contribuir a esta carga; y si esto es así en el ámbito del proceso civil, con mayor razón debe ser trasladado al ámbito penal para confirmar la legitimacion del progenitor con el que queda conviviendo el hijo mayor de edad destinatario de la pensión judicialmente fijada para denunciar el incumplimiento de esta obligación.

En el caso de autos, la denuncia contra el acusado fue interpuesta en Enero de 2013 en nombre de su hija Santiaga que si bien era mayor de edad consta que estaba afectada por una discapacidad intelectual severa, pendiendo el procedimiento de incapacitación ya iniciado, y así lo hizo constar la madre en la denuncia, que fue nombrada su defensora judicial en el procedimiento.

Dos meses mas tarde en Abril del 2013 se dicta sentencia declarando la incapacidad de Santiaga por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alzira, rehabilitándose la patria potestad, consta, igualmente, que, desde que nació la hija convive con la madre.

SEGUNDO:Aunque es cierto que que no existe uniformidad jurisprudencial respecto a la cuestión de la legitimación del progenitor para denunciar cuando los hijos beneficiarios de la prestación de alimentos son ya mayores de edad conviviendo dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y delacreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el articulo 227.1 del Código Penal , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo de 4 de abril de 2.006 ; Barcelona (sección 10ª) de 14 de octubre de 2.004 , Madrid de 27 de febrero de 2.004 y Málaga de 13 de abril de 2.003 ; y b) una

línea jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código Penal incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada de 14 de julio de 2.005 )'.

Esta cuestión, existente, aunque no pacifica, no es aplicable en el presente caso, pues hace referencia a aquellas denuncias interpuestas por el progenitor con quien conviven los hijos, cuando estos hijos ya son mayores de edad, pero en el presente caso, de los hechos declarados probados resulta que cuando la madre con quien convive Santiaga presento la denuncia, aunque esta ya era mayor de edad, se hallaba en curso el proceso de incapacitacion de su hija por una discapacidad del 70% con una disminuciónsignificativa de su capacidadde autogobierno y del gobiernno de sus bienes desde edad muy temprana, de modo que es claro que ella no podia interponer por si la denuncia, razónpor la que lo hizo, expresando las razones, su madre, pues, hasta la sentencia de incapacidad la situacion era asimilable a la del hijo menor de edad.

El artículo 228 del Código Penal , contiene un requisito de procedibilidad, al disponer que 'los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad,incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'.

De modo que en este caso, tanto la madre, constituida en acusaciónparticular, como el Ministerio Fiscal como acusaciónpublica en el acto del juicio solicitaron la condena de Alejandro como autor de un delito de abandono de familia del articulo 227del Código Penal . Así se establece, entre otras resoluciones, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) de 24 de abril de 2003 , en la cual se afirma que 'a tenor de la disposición contenida en el artículo 228 del Código Penal , resulta que el delito de abandono de ha pasado a ser un delito semipúblico y, como tal, deja en manos del particular la iniciativa procesal para su persecución, siempre que se ejerza en los términos que el propio artículo establece, esto es, formulando la denuncia la persona agraviada o, si es menor, su representante legal, de manera que, si en el momento de incoarse el procedimiento concurren los presupuestos indicados, éste se pone en curso'.

Así las cosas, la causa quedó perfectamente constituida al incoarse mediante la aportación de la 'notitia criminis' por quien, conforme al artículo 228 del Código Penal , debía ponerla en conocimiento del Juzgado, la madre, defensora judicial en el procedimiento de incapacidadde Santiaga , pues estaba habilitadapara ello, pues ostentaba la patria potestad y la guarda y custodia de la chica que con ella convive, so pena de caer en el absurdo de haber tenido que esperar dos o tres años mas a que se dictara sentencia de incapacidad y se concediera autorizaciónjudicial para poder denunciar el impago reiterado de la obligaciónpaterna de alimentar a Santiaga .

Procede, por todo ello, declarar la nulidad de la sentencia apelada y retrotraer las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior al acto del juicio, para que el Juzgador a quo dicte una nueva sentencia en la que, valorando libremente la prueba practicada, dicte sentencia sobre el fondo de acuerdo con las conclusiones definitivas sostenidas por Ministerio Fiscal, acusaciónparticular y defensa.

TERCERO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Magdalena , así como el del Ministerio Fiscal, contra la sentencia num. 584/15 de fecha 7-9-15 dictada por el Juzgado de Lo Penal num. 15 de Valencia en la causa 519/14.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de dicha sentencia y ordenamos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente posterior al acto del juicio, para que el Juzgador a quo dicte una nueva sentencia en la que, valorando libremente la prueba practicada, dicte sentencia sobre el fondo de acuerdo con las conclusiones definitivas sostenidas por la acusación particular, el Ministerio Fiscal y defensa. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.