Sentencia Penal Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 2/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/021085

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0021085

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 2/2016

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1768/2015

Contra /Noren aurka: Primitivo

Procurador/a /Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a /Abokatua: ALVARO MARIANO GUERRA GARCIA

SENTENCIA Nº 34/16

Ilmos/as Sres/as

Presidente D/Dª Manuel AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/a D/Dª Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrado/a D/Dª María José MARTÍNEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao a 17 de junio de 2016.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 2/16, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 1768/2015 ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se dirige la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal contra D. Primitivo ( Epifanio ), nacido el NUM001 de 1972 en Guinea Bissau, hijo de Luis Antonio y de Milagrosa , con Reseña Policial nº NUM002 , declarado insolvente y en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Ana María Conde Redondo y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Guerra García, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Ávila Tablada.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1768/15, contra D. Primitivo ( Epifanio ) habiendo emitido el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal ; estimando como responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia por lo que solicitó la imposición de la pena de 5 años y 2 meses de prisión y multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad. Comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto y costas.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el 15 de junio de 2016 en cuyo acto, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Sobre las 14,45 h del día11 de junio de 2015el acusado Primitivo (quien también utiliza la filiación de Epifanio ) en situación irregular administrativa en territorio español, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme dictada por la Sección 6ª de la AP Bizkaia el 5/12/2005 , se introdujo en la parte de atrás del vehículo Ford Torneo matrícula .... LQQ , el cual estaba estacionado en la c/Fraternidad de la localidad de Bilbao y entregó a Joaquín una bola conteniendo 0,908gr de heroína con una pureza del 7,7% a cambio de dinero.

Asimismo el día16 de junio de 2015, sobre las 14,20h a la altura del nº 57 de la Avda Julián Gaiarre de la localidad de Bilbao, Primitivo entregó a Rafael 0,828 gr de heroína con una pureza del 5,6% a cambio de dinero.

Al acusado en el momento de la detención se le hallaron 150€ provenientes de su actividad ilícita.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio medio de mercado de un gramo de heroína con una pureza del 31% al momento de los hechos era de 60,72€.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

En concreto, la de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Policía Municipal que intervinieron en el lugar el día de los hechos, los componentes de las dotaciones de paisano que presenciaron ambas transacciones, los que interceptaron a quienes habían actuado como compradores y, una vez ocupada las sustancias estupefacientes, detuvieron a quien lo había hecho a su vez como vendedor. Y se ha contado también con prueba pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia (folios 55 a 58) cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por acusación ni defensa dándose por ésta en su integridad por reproducida.

Sosteniendo a la vista de todo ello el Ministerio Fiscal que el acusado los días 11 y 16 de junio de 2015 entregó el primero de ellos a Joaquín , introduciéndose para ello en la parte de atrás del vehículo Ford Torneo matrícula .... LQQ que se encontraba estacionado en la c/Fraternidad de la localidad de Bilbao, a cambio de una cantidad de dinero indeterminada una bola conteniendo 0,908gr de heroína con una pureza del 7,7%. Y el segundo día a Rafael , encontrándose ambos sobre las14,20h a la altura del nº 57 de la Avda Julián Gaiarre de la localidad de Bilbao, 0,828 gr de heroína con una pureza del 5,6%, también a cambio de dinero.

Rechaza sin embargo la defensa que el acusado interviniera en dichos actos de venta e incluso haber llegado a mantener contacto alguno con los presuntos compradores dichos días, manifestando que le detuvieron cuando fue a una gasolinera pero no había hecho nada con anterioridad más que salir de su casa, poniendo de manifiesto además que no le encontraron nada encima.

Pero dicha versión no constituye una alternativa razonable para explicar el contacto entre él y el varón que manifestaron haber presenciado los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 quienes se encontraban vigilando en ese momento la zona, siendo en este particular el testimonio ofrecido en juicio por los agentes mencionados, junto con el de los nº NUM007 y NUM008 firme, congruente, claro, ausente de contradicciones entre sí en los aspectos esenciales de la dinámica de los hechos y persistente con lo recogido en su día en el atestado.

Así, ha relatado el nº NUM006 que se encontraba en un punto fijo de vigilancia constante en la zona de la c/ DIRECCION000 nº NUM009 en un vehículo camuflado y vio cómo el 11 de junio de 2015 paró un coche en doble fila al lado de donde él estaba, dentro había dos personas con apariencia de toxicómanos, y el acusado se introdujo en la parte de atrás y recibió algo doblado que le dio el piloto entregando a cambio al copiloto algo que sacó de su boca, bajándose a continuación del coche, dando entonces aviso a sus compañeros de paisano que estaban de vigilancia por las inmediaciones para que siguieran al vehículo de los compradores. Y continúa con que el 16 de junio vio salir al acusado del portal hablando por el móvil, y pensando que iba a hacer un pasedio aviso a sus compañeros de paisano para que le siguieran.

De forma plenamente coherente con el anterior testimonio los agentes nº NUM003 y NUM004 han declarado que estaban participando en un dispositivo de vigilancia en relación a otra persona que residía en el portal NUM009 de la c/ DIRECCION000 y se fijaron en el acusado que también vivía en ese portal llegando a detectarle dospases.Que el 1er día su compañero que estaba en un punto fijo le avisó de que acaba de ver lo que parecía una venta de droga dentro de un vehículo y les facilitó los datos del vehículo y de las dos personas que viajaban en su interior para que les siguieran, haciéndolo así hasta que estacionó junto a un mercadillo que hay en Otxarkoaga, dando aviso entonces por emisora a sus compañeros uniformados para que les interceptaran y ocuparan, en su caso, la droga que llevaran enciman. Siendo los agentes nº NUM010 y NUM011 los encargados de identificarles, confirmándolo en el juicio y aclarando que de los dos ocupantes la droga la llevaba encimael del pelo largo.

Continúan los policías nº NUM003 y NUM004 que el 16 de junio- su compañero del punto fijo les avisó de que salía del portal el mismo sospechoso que había intervenido como vendedor el 1er día, pidiéndoles que le siguieran, lo que así hicieron. Presenciando entonces ellosun pasea pocos metros, siguiendo al presunto vendedor y dando aviso a una patrulla uniformada, compuesta por los nº NUM005 y NUM007 para que interceptaran al comprador y le ocuparan la sustancia que acababa de adquirir facilitándole su descripción física. Corroborando su testimonio dichos agentes, añadiendo además que los compañeros de paisano, cuando se encontraban junto a la persona que coincidía con las características físicas facilitadas por emisora, y queno tardaron ni un minuto en localizarla, les confirmaron que efectivamente se trataba del presunto comprador.

Por último, ha declarado también el nº NUM008 manifestando que se encargó junto con otros compañeros el día 16 de junio de detener al vendedor en la gasolinera de Miribilla, haciendo uso para ello de la descripción física y del vehículo que les habían facilitado por emisora, por lo que no tuvieron ninguna duda de que era la misma persona que les habían indicado.

Y los testimonios ofrecidos por todos los dos agentes mencionados resultan asimismo confirmados la declaración prestada en el juicio por las tres personas que fueron interceptadas en ambas ocasiones al no negar ninguno de ellos que les hubieran sido ocupada la heroína que acababan de adquirir ni incluso la propia condición de vendedor del acusado, no solo ese día sino también con anterioridad.

Por todo ello, el material probatorio analizado junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida obrante en la causa, se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el derecho penal respecto a la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento por lo que ha de dictarse sentencia condenatoria, no teniendo ninguna de las alegaciones exculpatorias planteadas por la defensa virtualidad para debilitar el convencimiento alcanzado.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los artículos 368.2 , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas conforme previene el artículo 96.1º CE . ( ATS de 13 de julio, ROJ 12650/2009 ).

Siendo en el presente caso la sustancia decomisada heroína, su alta toxicidad resulta incuestionable encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975. Y se considera asimismo de aplicación al subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, dada la escasa cantidad de la sustancia ocupada (2 envoltorios conteniendo 0,908 gr y 0,828 gr al 7,7% y 5,6% de pureza respectivamente) conducen necesariamente a la conclusión de que se trata de dos actos de venta dentro de la escala inferior del 'menudeo'.

TERCERO.-Participación y circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Primitivo a de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP solicitada por el Fiscal.

Y pese a la impugnación efectuada por la defensa de que resulte aplicable, invocando una posible prescripción de la pena al desconocerse si se descontó o no del total de la pena los períodos de cumplimiento en régimen de preventivo, nada de ello se desprende de la información obrante en la hoja de antecedentes unida a los folios 34 a 40.

Y sí consta en cambio respecto a la sentencia firme dictada por la Sección 6ª de la AP Bizkaia en Causa nº 76/2004 el 5/12/2005 en relación a hechos perpetrados el 12/09/2003, como fecha de extinción de la pena, de 4 años y 6 meses de prisión, la del 24/12/2013, por lo que el inicio del cumplimiento debió necesariamente haberse producido cuando no había transcurrido el plazo de 5 años de prescripción previsto en el art. 133.1 CP desde la fecha de la firmeza de la sentencia. Y también que no habían transcurrido tampoco 5 años desde la fecha de extinción de la pena ¿diciembre de 2013- hasta la de comisión de los hechos ahora objeto de enjuiciamiento en junio de 2015 como plazo establecido en el art. 136 CP para la cancelación de los antecedentes en penas de naturaleza menos grave como la impuesta en este caso.

Debiéndose por ello dar por acreditado que el acusado al momento de cometer los hechos había sido con anterioridad ejecutoriamente condenado por otro delito de la misma naturaleza que el que nos ocupa no estando dicho antecedente cancelado, y no siendo tampoco susceptible de cancelación a efectos de reincidencia.

CUARTO.-Penas principales y accesorias

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , se considera razonable al concurrir una circunstancia agravante y ninguna atenuante, conforme a lo previsto en el art. 66.1.3º CP fijar la pena dentro de la mitad superior de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y 6 meses a 3 años, en su límite mínimo de 2 años, 3 meses y 1 día y multa de 150 euros, según las tablas de valoración actualizadas periódicamente por la Dirección General de la Policía, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 3 días e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , figura en la Base de Datos de Extranjería que se encuentra en situación irregular en España, sin que conste que haya iniciado trámite alguno de regularización. Pero al manifestar en el juicio que tiene pareja y 3 hijos que residen en España, su falta de acreditación impide efectuar un pronunciamiento sobre la expulsión en la sentencia aconsejando diferirlo a su periodo de ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89, CP en su última redacción operada en virtud de LO 1/2015, de 30 de marzo.

QUINTO.-Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOSA D. Primitivo (TAMBIÉN CONOCIDO COMO Epifanio ) COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENADE 2 AÑOS, 3 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 150 EUROS CON 3 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIAEN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

SE DIFIERE ALA FASE DEEJECUCIÓNDE SENTENCIA EL EXAMEN Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN POR LAEXPULSIÓN.

Se acuerda el comiso del dinero y de la droga aprehendida en la causa y demás efectos a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día veintisiete de junio de dos mil dieciseis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe