Sentencia Penal Nº 34/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 123/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00034/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30015 41 2 2015 0017737

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000123 /2016

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Recurrente: Arcadio

Procurador/a: D/Dª MARIA AFRICA DURANTE LEON

Abogado/a: D/Dª CARLOS CARAVACA ROMERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Jaime Bardají García

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Magistrados

SENTENCIA Nº 34/17

En la Ciudad de Murcia, a 24 de enero de 2017.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 2/2016, por delito de agresión sexual; en el que aparece acusado Arcadio , representado por la Procuradora de los Tribunales África Durante León y asistido por el Letrado Carlos Caravaca Romero, que es parte apelante; siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'UNICO.-Se considera probado y así se declara que el acusado, Arcadio , (N.I.E. NUM000 ) nacido el NUM001 de 1979, con antecedentes penales no computables, la noche del 18 al 19 de julio de 2015, entre las doce y la una de la madrugada, se encontraba deambulando por la C/Magisterio de Caravaca de la Cruz, cuando pasó caminando por ese lugar Penélope .

El acusado se dirigió a Penélope con expresiones ininteligibles que ella percibió como si se estuviera insinuando.

Ella continuó andando y el acusado la siguió por la acera de enfrente a pesar de que Penélope aceleraba el paso.

Finalmente el acusado cruzó la calle, empujó a Penélope estampándola contra la pared, quedando Penélope bloqueada para continuar su marcha. Aprovechando esa circunstancia el acusado, actuando con un propósito libidinoso, le introdujo las manos entre ambos muslos tocando los mismos por la parte interior, ascendiendo hasta casi tocar las bragas, sin llegar a la vagina.

Penélope gritó pidiendo auxilio y salió corriendo.

La perjudicada recibió asistencia médica a las 1'25 horas por ansiedad y pequeña erosión en el codo.'

La perjudicada se encuentra recibiendo asistencia psicológica por estos hechos.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno, a Arcadio como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en el Art. 178 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Penélope en la cantidad de 1000 euros por daños morales, con imposición de las costas procesales.

Para el pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento se le confieren al condenado diez plazos mensuales.'

Y en la misma fecha de 6 de julio de 2016 se dictó auto aclaratorio , cuya parte dispositiva es la siguiente:

'Debo de proceder y procedo a la aclaración de la sentencia de fecha 6 de julio de 2016 en el sentido de consignar tanto en el fundamento jurídico quinto como en el fallo, que además de la pena privativa de libertad fijada se establecerá la de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de Penélope , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre y prohibición de

comunicación con ella, por cualquier medio o procedimiento durante dos años y seis

meses, con abono del tiempo transcurrido de la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del condenado Arcadio .

Admitido dicho recurso en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien formuló escrito de impugnación.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial en fecha 9 de noviembre de 2016, se registró con el número de rollo 123/2016, y se señaló el día 24 de enero de 2017 para deliberación y fallo, en que ha tenido lugar.

Ha sido Magistrada-Ponente, María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso indica, en primer lugar, que existe una vulneración del art. 142 de la LECR , en relación con el art. 24 de la CE ; y normativa internacional aplicable, ya que se indica que la relación de hechos probados adolecen de precisión y exactitud al indicar que el autor del delito es el acusado, pues debía haberse indicado únicamente que el autor del hecho delictivo era una persona varón, sin identificación alguna.

En segundo lugar, se alega la infracción del art. 178 del Código Penal , también en relación con el art. 24 de la CE y con la normativa internacional aplicable, considerando que, como máximo, los hechos serían constitutivos de la antigua falta de vejaciones injustas que se regulaba en el art. 620 del C.P ., hoy despenalizado.

A continuación se alega un error en la valoración de la prueba que habría sufrido la Juez de lo Penal, principalmente en lo que se refiere a los elementos probatorios referentes a la identificación del acusado como la persona que cometió el delito. Se indica que la perjudicada no ha reconocido la mochila, que en la rueda de reconocimiento no existió un reconocimiento pleno, y se ponen de manifiesto determinadas inexactitudes de las que, a juicio del apelante, adolece la declaración de la perjudicada.

Para concluir, se alega la infracción del art. 21.2 del C.P ., por no haberse apreciado la atenuante, y también del art. 62 del C.P ., al considerarse que la infracción penal, en su caso, se cometió en grado de tentativa.

El suplico contiene una petición de nulidad y devolución de las actuaciones a fin de que se dicte una nueva sentencia; o, en su defecto, que se estime el recurso de apelación en los términos interesados.

El Ministerio Fiscal considera que no existe error alguno, y que el recurso debe desestimarse.

SEGUNDO:En realidad, bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba pueden estudiarse las alegaciones Primera y Tercera del apelante. Y ello es así, porque la sentencia es clara y determinante en cuanto a la redacción de los hechos probados, sin existir incongruencia o imprecisión alguna. Lo que ocurre es que la defensa no está de acuerdo con la atribución del hecho delictivo a su cliente; y tal alegación cae de lleno en el ámbito de la valoración de los elementos probatorios aportados a juicio.

Cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.'

La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Establecidos así los términos de debate, el fundamento de derecho Segundo de la sentencia analiza claramente todas las pruebas orales practicadas en el juicio; y la Juzgadora decide otorgar más credibilidad a unas que a otras conforme al art. 741 de la LECR , contando, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

A lo anterior hay que añadir que en dicho fundamento jurídico detalla las razones que se tienen en cuenta para llegar al pronunciamiento condenatorio; las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas, por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso, que por otra parte no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva, no puede ser asumida en esta alzada, en los términos en que se ha formulado.

Y en concreto, es de resaltar que la prueba de reconocimiento en rueda es una más a tener en cuenta, pero no debe valorarse independientemente, sino con el resto de elementos probatorios.

A este respecto, cabe recordar las enseñanzas contenidas en constante y uniforme jurisprudencia, de ser errónea la creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haya de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa. La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (véanse SS de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (véanse SS de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988). En estos mismos términos enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 954/2002 de 27 de mayo :'como dicen las Sentencias de 30 de noviembre y 14 de junio de 1994 , el reconocimiento en rueda (entre otras Sentencias 2 de abril y 22 de enero de 1993 ) es una diligencia esencial, pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona o personas supuestamente responsables del hecho delictivo investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser ya subsanados con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada.'

En el caso enjuiciado, de dicha diligencia preconstituida se infiere que la perjudicada dudaba entre dos de los componentes de la rueda; y no hay duda de que uno de ellos era el acusado.

Dicho lo anterior, solamente el acusado llevaba la vestimenta descrita por la perjudicada y la llamativa mochila naranja en el momento de la detención. Y ambos elementos, debidamente acreditados como se dice, son suficientes para atribuir la autoría del hecho delictivo al acusado. Principalmente porque son los elementos identificativos que desde un primer momento la perjudicada da a la Policía para la posible detención del culpable; y en segundo término, porque una vez detenido e inmediatamente después, la perjudicada sí lo reconoció desde su balcón, justamente por los signos característicos de ropa y mochila que había dado.

No existe discrepancia alguna en lo que se refiere a la descripción de la ropa que vestía el acusado en el momento de su detención, pues la perjudicada lo ha explicado claramente. Y la razón de que a ésta no se le exhibiera la mochila naranja es únicamente atribuible a la propia defensa que no lo solicitó. Si lo hubiera hecho, tal y como ocurrió con los agentes de la Policía Local, es seguro que la Juez de lo Penal hubiera suspendido antes el juicio para la búsqueda de dicha mochila.

TERCERO:Entrando ya en el análisis de la calificación jurídica del ilícito penal, es obvio que procede la desestimación del recurso. No se trata de una simple vejación, desde el momento en que se describe en los hechos probados el uso de violencia e intimidación para la comisión del delito; y que la defensa ni siquiera pone de manifiesto en su recurso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo remite siempre al juzgador a la ponderación de las circunstancias concurrentes y estudiando caso por caso sin que pueda trasladarse de una a otra las situaciones concretas de los tocamientos porque los mismos deben ir encuadrados en las circunstancias que los rodean para determinar si con esos tocamientos se pretendía vejar a la víctima o bien atentar contra su indemnidad sexual satisfaciendo su ánimo libidinoso por parte del actor, auténtico criterio rector de esa diferencia ( STS de 17-5-2001 ). Es decir, podría hablarse de una falta de vejación injusta sino hubiera habido violencia o intimidación ni ánimo libidinoso, y, en cambio, todo esto concurre en el supuesto de autos, sin duda de ningún tipo.

Al respecto, El Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de Diciembre de 2.003 dice:'... En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la decisión de una persona en relación con su actividad sexual.'

Finalmente, la STS de fecha 3 de octubre de 2002 también añade: 'La fuerza física implica agresión real, más o menos violenta y supone imposición material. No la recoge el 'factum'. La intimidación es psicológica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado capaz de anular la libre decisión volitiva de la víctima. No es exigible, por supuesto, que la intimidación como reiteradamente ha declarado esta Sala, sea irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada; basta que circunstancialmente resulte idónea y eficaz en la ocasión concreta ( Sentencia entre muchas 1367/2001 de 10 de julio ).'

CUARTO:Con respecto a la alegación referida a la aplicación del tipo intentado o de una atenuante, es necesario indicar que la primera vez que la defensa realiza tales alegaciones es en trámite de recurso de apelación. Ni en el escrito de defensa, ni en conclusiones definitivas se solicitó nada al respecto; y ello no permite al Tribunal entrar a valorar tales peticiones, pues se ha impedido de forma voluntaria que previamente fueran examinadas por la Juez de lo Penal.

QUINTO: Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales África Durante Léon, en representación de Arcadio contra la sentencia y auto aclaratorio de fecha 6 de julio de 2016 dictada en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en el P.A. 2/2016 ;DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.