Sentencia Penal Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 102/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2017-0015571
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000102/2017- TRAMITE-N3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001524/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martinez Mafil
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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SENTENCIA Nº 000034/2018
En Alicante a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 29 de enero y 02 de febrero de 2018 , por la Audiencia
Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado:
Florentino (NIS NUM000 ) con DNI NUM001 , hijo de Heraclio y de Esther , nacido el NUM002
/1967, natural de El Campello (Alicante), y vecino de El Campello, en prision provisional por esta causa desde
el 26-08-2017, representado por el Procurador Dolores Fernandez Rangel y defendido por el Letrado Aitor
Esteban Gallastegui;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/
Dña. Juan Carlos Carranza, Actuando como Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada D/Dña. MARIA MARGARITA
ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1524/20017 el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 001524/2017, en el que fue/ron acusado/s Florentino (NIS NUM000 ) por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

000102/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud agravado por la notoria importancia de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 83.360,68 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria por aplicación del articulo 53.3 del Código Penal , comiso del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal y comiso de la droga que se destruirá, y costas

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la condena como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 del Código Penal , con la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de arresto.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El acusado Florentino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 8-6-2009 por delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión que dejó cumplida el 14-1-2014, anotación cancelada el 27-3-2017, ha venido dedicándose a la distribución y venta de cocaína que guarda en su domicilio desplazándose en vehículos, entre ellos el Ford Fiesta matricula ....DDK , para su ulterior distribución y venta a terceros.

Así, mediante vigilancia policial, pudo observarse como el acusado, pasadas las 19'30 horas del día 22-8-2017 en la calle Labradores de El Campello, entregó una bolsa pequeña, envoltorio de color blanco, a cambio de un billete de 50€, si bien no se intervino dicha bolsa al no ser interceptado el comprador. También pudo comprobarse como el acusado sobre las 20'00 horas del día 23-8-2017 hizo entrega de una bolsita, envoltorio con sustancia blanca (cocaína) a Torcuato del que recibió unos billetes, siéndole intervenida a dicho comprador tras ser interceptado por agentes de policía sobre las 20'30 horas del día 23- 8-2017 en la calle Pino Santo de Alicante y, posteriormente analizada según los Protocolos de la División de Estupefacientes de Naciones Unidas, arrojó un peso neto de 0,19 gramos de cocaína con una pureza del 67,3% que pueden alcanzar en el mercado ilícito un precio de 17,29 €, según estimaciones OCNE para el primer semestre de 2017. Así mismo se pudo observar, sobre las 21'00 horas del mismo día 23-8-2017, en las proximidades de un establecimiento de compra de vehículos en dirección a Mutua Asepeyo de esta capital, realizó otra entrega de otra bolsita, envoltorio con sustancia blanca (cocaína), a Luis Antonio a cambio de dinero, marchándose el acusado con el vehículo matricula ....DDK en dirección a Vía Parque, reincorporándose a la avenida Universidad donde se introdujo en la autovía, siéndole intervenida a dicho comprador, tras ser interceptado por agentes de policía sobre las 21'10 horas de ese día en la avenida de Novelda de esta capital y posteriormente analizada conforme Protocolos de la División de Estupefacientes de Naciones Unidas, arrojó un peso de 0,72 gramos de cocaína con una pureza del 68,8% que puede alcanzar en el mercado ilícito un precio de 41,42 €, según estimaciones de OCNE para el primer semestre de 2017.

En diligencia de registro practicada el día 24-8-2017 en la vivienda que constituye el domicilio del acusado sito en zona residencial CALLE000 de El Campello, el acusado hizo entrega de un trozo de hachís con un peso bruto de 3,6 gramos, que guardaba en una caja en la cocina, y 205 €, distribuidos en quince billetes de 10€ y once billetes de 5€, así como cuatro envoltorios de cocaína con un peso bruto de 4,4 gramos que escondía en el sótano de la casa, manifestando que era todo lo que tenía. Siguiendo el registro con perros adiestrados en el sótano de la vivienda, en el interior de dos tuberías simuladas y ancladas en el techo, fueron hallados once envoltorios de cocaína en roca que arrojaron un peso neto total de 1.049 gramos, dos balanzas, utilizadas para el pesaje de la droga, y 5.000€, producto de la venta de la droga.

La referida sustancia estupefaciente intervenida en el indicado domicilio, una vez analizada conforme a los Protocolos de la División de Estupefacientes de Naciones Unidas, arrojó un peso neto de 1049,3 gramos de cocaína con una pureza del 73,7% (la contenida en los quince envoltorios), que pueden alcanzar en el mercado ilícito de 41.601€, según estimaciones de la OCNE para el primer semestre de 2017, y un peso neto de 3,35 gramos de resina de hachís con una pureza del 17,9%, que puede alcanzar un precio en el mercado ilícito de 20,83€, según estimaciones de OCNE para el primer semestre de 2017.

Las estimaciones de la OCNE para el primer semestre de 2017 del valor en el mercado ilícito en caso de venta al por mayor de cocina con pureza del 67% asciende a 36.053€/kg. y en caso de venta al menudeo a 59,50€/gr. de cocaína con pureza del 44%, mientras que para el hachís con pureza del 17,9% el precio es de 6,22€/gr.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado ha reconocido los hechos íntegramente, esto es, la posesión de la importante cantidad de cocaína hallada en su casa en el registro, autorizado judicialmente, así como las ventas de esta sustancia efectuada en días anteriores, comprobada por agentes de Policía nacional que llevaban a cabo tales vigilancias, consecuencia de las investigaciones que había iniciado sobre el acusado por sospechas de su dedicación al trafico de estupefacientes.

Los testigos, agentes de Policía Nacional han referido que, centradas sus investigaciones policiales sobre el acusado por sospechas de su dedicación al trafico (informaciones recibidas y antecedentes penales de aquel), confirmaron sus sospechas en las vigilancias efectuadas, llegando a ver tres 'pases' o transacciones de sustancia a cambio de dinero, dos de ellas se constataron con la intervención a posteriori al comprador de la sustancia estupefaciente vendida. En el registro posterior de su domicilio se encuentra escondida en una tubería falsa, algo mas de un kilo de cocaína La prueba pericial relativa al análisis de la sustancia intervenida y su grado de pureza (73,7%) ha constatado que se trata de cocaína en la importante cantidad y elevada pureza que se contiene en el informe, según ratificación expresa de la Jefe de la Inspección Farmacéutica de Alicante. La perito ha indicado que la técnica empleada para la determinación del porcentaje de pureza de la cocaína intervenida da un resultado que tiene un margen de error del 5% por lo que el grado de pureza de la sustancia estaría en un arco del 70,03% al 77,37%, y aplicado ello sobre la cantidad incautada arrojaría un resultado neto de cocaína pura entre los 734,82 gramos y los 811,84 gramos.

Los hechos son subsumibles en el articulo 368.1 del Código Penal relativo a sustancia que causa grave daño a la salud. Concurren todos los elementos del tipo penal en cuanto a posesión preordenada al tráfico y venta para el consumo por terceros de cocaína, sustancia estupefaciente de trafico ilícito.

No cabe aplicar el tipo agravado del articulo 369.1.5ª del Código Penal por la notoria importancia de la cantidad incautada.

De conformidad con el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19-10-2001, esta agravación se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del instituto nacional de Toxicología de 18-10-2001 que para la cocaína son 750 gramos de la sustancia reducida a pureza, a sustancia base.

Admitiendo que el Tribunal Supremo no desestima tener en cuenta y considerar la aplicación del margen de error en el grado y porcentaje de pureza de la droga que se indican en los informes periciales para la determinación de la sustancia pura a efectos de la aplicación de la agravación de la notoria importancia (St TS 960/2012, de 5 de diciembre ), y considerando que en el presente caso el margen de error, en su aspecto inferior o mínimo (70,03% de pureza), permite fijar la cantidad pura de cocaína incautada en 734,82 gramos, por debajo de los 750 gramos que fija el Instituto Nacional de Toxicología, por aplicación del principio in dubio pro reo, decae la aplicación de la agravación instada por la acusación pública.

La sentencia del Tribunal Supremo 587/2017 del Tribunal Supremo, invocada por la defensa sobre esta cuestión, expresamente indica que el margen de error del mas-menos 5% se aplica al porcentaje de pureza obtenido del análisis y no al resultado neto obtenido de aplicar este porcentaje, como se ha defendido.



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal .



TERCERO .- En la ejecución del expresado delito, no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa interesaba la aplicación de la atenuante por grave adicción al consumo de drogas y alcohol del articulo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal , pretensión que se desestima.

El informe de la UCA de Alicante-Sant Joan D'Alacant indica que inicia tratamiento en mayo de 2015.

Tiene una evolución irregular con positivos entre noviembre de 2015 y enero 2016 y nuevamente a partir de mayo de 2017. Sin embargo, la doctora de la UCA ha catalogado al acusado como un consumidor esporádico y con un problema de abuso, no de dependencia al consumo de cocaína y alcohol. Tampoco ha apreciado en el acusado un afectación a sus facultades volitivas de forma que aquel se viera compelido al trafico para obtener la sustancia estupefaciente para su consumo. El propio acusado refiere al reconocer los hechos que se vio en una situación económica acuciante y desesperada que le llevó a las conductas de tráfico.

A lo anterior cabe añadir que el acusado no traficaba con pequeñas cantidades que la permitieran subvencionar su propio consumo, sino que se le incautó un kilo de cocaína con una pureza del 73,7 %, valorada en una cantidad de dinero muy elevada El Tribunal Supremo en sentencia 435/2013, de 28 de mayo se refiere a un supuesto similar al presente: Como hemos dicho en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones.

Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio.



CUARTO.- De conformidad con el articulo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 41.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 208 días de arresto. Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos al que se dará el destino legal y de la sustancia intervenida para su destrucción

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Florentino como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 41.600 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de 208 días de arresto, comiso del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal y de la sustancia intervenida para su destrucción y pago de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 208 días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-