Sentencia Penal Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 42/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00034/2018
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Equipo/usuario: EQ8
Modelo: SE0200
N.I.G.: 05019 41 2 2015 0080540
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000042 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Justiniano
Procurador/a: D/Dª CARLOS LUIS SACRISTAN CARRERO
Abogado/a: D/Dª PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚM. 34/18
Ilmos. Sres:
Presidente en funciones:
DON JESUS GARCIA GARCIA
Magistrados:
DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ
DON LUIS CARLOS NIETO GARCIA
Ávila, a 13 de marzo de 2018.
Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 172/16 en grado de apelación
dimanante del procedimiento abreviado nº 2/16 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, Rollo nº 42/18, por
delito estafa, siendo parte apelante D. Justiniano , representado por el Procurador D. Carlos Luis Sacristán
Carrero y defendido por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo, y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 27 de noviembre de 2017 declarando probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que el acusado Justiniano , mayor de edad, provisto de N.I.E. número NUM000 , nacido en Rumanía el día NUM001 de 1977, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha de 20 de enero de 2015 por la comisión de un delito contra la seguridad vial; con ánimo de obtener un beneficio económico-patrimonial ilícito y como titular de la empresa 'Impresodecoravit.com', el día 11 de agosto de 2015 contrató con don Jose Ramón la realización de una obra consistente en la pavimentación con hormigón impreso de 90 m2 en el acceso a su domicilio sito en la Calle Isaac Albéniz de la localidad de Cebreros (Ávila).

El coste total de la obra ascendía a la cantidad de 1.260 euros más I.V.A., logrando el acusado convencer a don Jose Ramón de que le entregara como anticipo la cantidad de 900 euros, que efectivamente recibió en metálico el día 12 de agosto.

Las obras debían de comenzar el día 14 de agosto de 2015, pero el acusado no se presentó ni ese mismo día ni ningún otro para llevar a cabo la ejecución de la obra, y, desde ese momento don Jose Ramón no ha podido contactar con él.' Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que, DEBO DE CONDENAR Y CONDE NO A Justiniano , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la imposición de la PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar a don Jose Ramón en la cantidad de 900 EUROS, cantidad que devengará los intereses legales del dinero y que se calcularán en fase de ejecución de sentencia.

Y todo ello, con imposición de las costas procesales del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Justiniano , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

I I - HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia, pues son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP , del que es responsable en concepto de autor el súbdito rumano Justiniano .

Recurre su defensa tal calificación invocando que el Juzgador de instancia infringió el art. 24 de la CE , vulnerando el derecho del recurrente a una tutela judicial efectiva y su derecho a la presunción de inocencia.

Considera dicha pare que no quedó probado que se hubiera producido un engaño, necesario para poderse consumar un delito de estafa.

Sin embargo, de las pruebas practicadas en el plenario quedó constancia de las siguientes pruebas: a) Que el perjudicado Jose Ramón contrató a través de internet al aquí recurrente y concertó con el aquí acusado el que hiciera una obra consistente en realizar unos 100 metros de hormigón impreso en el acceso a su domicilio en Cebreros (Ávila) en la C/ Isaac Albeniz, y le dijo primeramente que se iba a retrasar porque no había conseguido el hormigón. Que se pactó que la obra iba a importar 1.900 € más el IVA, y le pidió que le entregara como anticipo 900 € quedando en comenzar la obra el 14 de agosto de 2015. Que, después le dijo que la empezaría el 18 de agosto, y como no acudió trató de ponerse en contacto con él sin conseguirlo.

b) El acusado firmó el recibo de los 900 € del anticipo que redactó el anterior testigo (vid folio 10), y que recibió del mismo en metálico.

c) Que el testigo Mario que trabajó en la obra de Jose Ramón , vió en persona al acusado para hacer la obra de instalar hormigón impreso. Que habló con él de otras posibles obras. Que el acusado no fue al juicio pero que lo vio el día del juicio, al que no acudió, yendo con su abogado. Cree que el acuerdo del anticipo fue cerca de unos 1.000 €. Que lo supo porque se lo dijo Jose Ramón . Que supo la entrega del dinero, porque luego Jose Ramón le pagó a él.

Que le preguntó al acusado si metía un tubo por el suelo, y le dijo que no se pasaba por la obra porque tenía mucho trabajo. Que vio al acusado entonces, y el día del plenario iba con su abogado aunque no compareció al acto del juicio el día y hora en que se celebró, estando citado en legal forma. Que lo conoce físicamente de las veces que estuvo allí, y que le sustrajo dos palas. Que hablaron de la obra y de las condiciones de esa obra.



SEGUNDO.- De lo probado en autos quedó acreditado que el acusado aparentó que iba a realizar unas obras, haciendo creer al perjudicado Jose Ramón que la iba a realizar, y le pidió y obtuvo un anticipo por un total de 900 €. Queda acreditado que el acusado ni siquiera intentó comenzar la obra.

Que hubo engaño se acredita porque cuando le llamaron dijo que estaba en Rumanía, y cuando se le llamó desde un teléfono distinto contestó a la llamada encontrándose en España.

La empresa con la que el acusado creyó contratar se llamaba Impreso Decorative Avila.

Lo cierto es que el acusado se apoderó del dinero que se le había entregado a cuenta, y no tenía intención de realizar la obra.

Por ello, se dan todos los requisitos que la jurisprudencia del T.S. exige para consumación de un delito de estafa: a) Un engaño procedente o concurrente, idóneo y adecuado para provocar error en el sujeto pasivo.

b) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad, como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose la entidad del engaño atendiendo a módulos objetivos.

c) Que se produzca un error esencial en el sujeto pasivo, lo que le llevó a actuar bajo una falsa presuposición en cuya virtud se produjo el traspaso patrimonial.

d) Se produjo un correlativo perjuicio al disponente y aquí denunciante, víctima del engaño del que había sido objeto.

e) También, y consecuencia de todo lo anterior, el recurrente tuvo ánimo de lucro, es decir el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial, siendo este elemento subjetivo de carácter doloso.

f) Existe relación de causalidad ente el engaño provocado y el perjuicio experimentado, siendo el dolo del sujeto activo antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria.

(Vid Ss. T.S. de 22 de abril de 2005, 2 de enero de 2007, 22 de diciembre de 2004 y 16 de enero de 2004).



TERCERO.- En el caso estudiado, existió una oferta de realizar un trabajo, aceptó el acusado realizarlo sin tener propósito de realizarlo (engaño antecedente); pidió un adelanto de dinero, que obtuvo y firmó el recibo (ánimo de lucro) y después de todo ello se desentendió del que le había entregado el dinero y no realizó la obra.

Es la intención de engañar la que inspiró la conducta o actuaciones del acusado desde la iniciación del negocio fraudulento. Por ello fue precedente o antecedente, no siendo un mero incumplimiento de contrato.

Existe pues, prueba de cargo suficiente que hace desaparecer la presunción de inocencia que, en principio, amparaba al recurrente.

Por todo ello se desestiman los motivos de recurso.

Ello no obstante, habiendo pedido la defensa del acusado su absolución, la Sala considera excesiva la pena impuesta por lo siguiente: El art. 249 del C. Penal castiga a los reos de estafa con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, y para la fijación de la pena se ha de tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste etc.

Ciertamente la pena impuesta en la instancia se considera excesiva, pues si bien no quiso imponer en grado mínimo, debió justificarse las razones por las que se impone la pena en su grado medio, por ello en ese particular se revoca la sentencia recurrida a la de 12 meses de prisión (un año), confirmándose el resto de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio, por aplicación de lo que disponen los arts. 123 del CP y 249 y 250 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justiniano contra la sentencia nº 312/17 de fecha 27 de noviembre de 2017 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 172/16, de la que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que debemos condenar y condenamos a Justiniano como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO (doce meses) de prisión, y en lo demás CONFIRMAMOS el resto de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.