Sentencia Penal Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1677/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0149285
Procedimiento Abreviado 1677/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2035/2017
SENTENCIA Nº 34/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, (ponente)
En MADRID, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa
Rollo PA número 1677/17, procedente del Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, Procedimiento
Abreviado número 2035/17, seguida por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Abel , nacido en
Brasil, el día NUM000 /1994, hijo de Andrés y Candelaria , con pasaporte número NUM001 sin antecedentes
penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado
por la Ilma. Sra. Dª Raquel Muñoz Arnanz y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Cristina Álvarez
Pérez, y defendido por Letrado D. Julio César Alvarrán Herrera. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña.
MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5º Código Penal, siendo autor el acusado D. Abel , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 130.800,8 €, así como sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años cuando el penado hubiera cumplido 3/4 de la condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Costas y decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- El juicio se ha celebrado el día 22 de enero de 2018.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Abel , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1994 en Brasil, con pasaporte con pasaporte número NUM001 , en situación irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 6,30 horas del día 25 de septiembre de 2017, aterrizó en la terminal 1 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo y en tránsito hacia DIRECCION000 ,, en el vuelo NUM002 de la compañía Air Europa, habiendo facturado una maleta tipo trolley de grandes dimensiones con código de facturación NUM003 .

Una vez inspeccionada la maleta del acusado resultó que tanto en la estructura interna como en la estructura del neceser, así como en el interior de cinco botes de productos higiénicos, portaba una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína.

La sustancia intervenida en el interior de la estructura del neceser, tenía un peso neto de 260,6 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína con una riqueza del 84,2%, esto es 218,92 gramos de cocaína pura.

La sustancia intervenida en el interior de la estructura de la maleta, tenía un peso neto de 1.196,6 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína con una riqueza del 84,2%, esto es 1.007,54 gramos de cocaína pura.

La sustancia intervenida en el interior del bote Nivea, tenía un peso neto de 431,2 gramos de líquido blanquecino, que resultó ser cocaína con una riqueza del 63,8%, esto es 271,11 gramos de cocaína pura.

La sustancia intervenida en el interior del bote Tresemme, tenía un peso neto de 826,1 gramos de líquido blanquecino, que resultó ser cocaína con una riqueza del 66,9%, esto es 552,66 gramos de cocaína pura.

La sustancia intervenida en el interior del bote Tresemme, tenía un peso neto de 827,4 gramos de líquido blanquecino, que resultó ser cocaína con una riqueza del 62,7%, esto es 518,78 gramos de cocaína pura.

La sustancia intervenida en el interior del bote Dove, tenía un peso neto de 273,4 gramos de líquido blanquecino, que resultó ser cocaína con una riqueza del 65,5%, esto es 179,08 gramos de cocaína pura.

El total de la sustancia intervenida alcanzó un peso de 3.232,94 gramos de cocaína y estaba destinada a la venta a terceros.

Esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes un beneficio de 130.800,8 € en su venta al por mayor.

El acusado llevaba consigo 900 euros procedentes de la actividad ilícita descrita, (el atestado no indica que le fueran intervenidos) El acusado, por razón de tales hechos, se encuentra privado de libertad desde el día 25 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores; cantidad que ampliamente superaba en este caso la transportada por el acusado.

El acusado ha admitido plenamente los hechos, reconociendo que llegó a España procedente de Sao Paulo llevando en su maleta lo que la Guardia Civil describe en el atestado.

Reconocimiento que viene corroborado con la ocupación de la droga en el interior de la maleta que llevaba como equipaje facturado y con la declaración de los Guardias Civiles nº NUM004 y NUM005 , los cuales expusieron en el plenario que el día de autos realizaban el control del vuelo procedente de Sao Paulo, parando al acusado y encontrando en la inspección del equipaje del mismo lo descrito en los hechos probados, cuyo contenido dio positivo a cocaína en el análisis del narcotest.

Que la sustancia oculta era cocaína, con el peso y la pureza antes reseñados resulta del informe de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 66 y siguientes, que no ha sido impugnado por la defensa. La cantidad por sí sola lleva concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. En cuanto a la valoración económica de la droga, tampoco ha sido discutida por la defensa.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.



SEGUNDO .- Del delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado D. Abel , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



CUARTO .- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal, procede la imposición de la pena de prisión mínima de seis años y un día de prisión con la accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo solicitada en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, dado el reconocimiento de los hechos por el acusado, y que ha sido aceptada por su defensa.

Por lo que respecta a la pena de multa, procede, asimismo, imponer la solicitada por el Ministerio Fiscal, que consideramos adecuada y es la equivalente al valor al por mayor de la droga incautada, al no existir prueba de que el acusado fuera a distribuir al por menor la droga que transportaba.

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el decomiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente incautada al acusado a la que se dará el destino legal. En cuanto al dinero que llevaba consigo el acusado, procedente de la ilícita actividad, procede igualmente su decomiso, si bien no consta que el mismo haya sido intervenido por la Guardia Civil, por lo que será necesario en ejecución de sentencia oficiar al grupo de la Guardia Civil que elaboró el atestado sobre dicha circunstancia y sobre el lugar donde está depositado el dinero, en el caso de haber sido intervenido.



QUINTO. - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Abel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª Código Penal, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CIENTO SIETE MIL EUROS (130.800,8 €) y al pago de las costas de este procedimiento.

SE ACUERDA el decomiso y destrucción de la droga incautada.

Se acuerda el decomiso de los 900 euros que llevaba consigo el acusado, debiéndose oficiar al grupo de la Guardia Civil que elaboró el atestado para que aclaren si se intervinieron los 900 euros que llevaba D.

Abel y el lugar donde está depositado el dinero y en caso de no haberse intervenido, qué se hizo con el mismo.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa, que data del 25 de septiembre de 2.017.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.