Sentencia Penal Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 903/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00034/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MF
Modelo: 213100
N.I.G.: 36038 43 2 2014 0006008
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000903 /2017-P.
Delito/falta: CONDUCCIÓN SIN LICENCIA O PERMISO (L.O. 15/2007)
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Alberto
Procurador/a: D/Dª PEDRO ANDRES BARRAL VILA
Abogado/a: D/Dª JESUS SANTALO RIOS
SENTENCIA
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ILMAS. SRAS.
Presidenta:
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
Magistradas
D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
D. XERMAN VARELA CASTEJON

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En PONTEVEDRA, a treinta de Abril de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia contra la Sentencia
dictada en el procedimiento PA 000099/2017 del JDO. DE LO PENAL nº2 DE PONTEVEDRA habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado Alberto , representado por el
Procurador PEDRO ANDRÉS BARRAL VILA, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª
JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 28 DE JUNIO DE 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que absolvo a Alberto da tentativa de simulación de delito de que foi acusado .

Que condeno a Alberto como autor dun delito de condución sen permiso do artigo 384 do Código Penal , coas seguintes penas : Multa de 14 meses cunha cota de 8 euros diarios , multa que pagará en mensualidades de 200 euros cada unha , a partir dos 5 días seguintes á firmeza desta sentenza , con responsabilidade persoal dun día por cada dúas cotas non pagadas.

Declaro de oficio a metade das custas e as restantes impónselle a Alberto .' Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: ' Primeiro : Por unha resolución ditada o día 17 de setembro de 2013 pola Xefatura Provincial de Tráfico de Pontevedra acordouse a perda de vixencia da autorización administrativa para conducir de Alberto . Esta resolución foi notificada persoalmente ao señor Alberto o día 27 de abril de 2014 , se ben gañara firmeza o día 14 de decembro de 2013 xa que se producíu a notificación edictal no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra o día 14 de novembro de 2013.

Segundo . Coñecendo que carecía de tal autorización , o día 24 de xuño de 2014 , ás 12:00 horas , Alberto , maior de idade , conducía o vehículo Peugeot 306 matrícula BE-....-NP pola estrada AM-.... en Poio.

Terceiro . Ese mesmo día , ás 17:05 , Alberto acudíu ás dependencias da Garda Civil de Poio , e , unha vez alí , denunciou , sabendo que non era certo , que entre o día anterior , 23 de xuño , e as 16 horas do día 24 de xuño de 2014 lle fora subtraído o vehículo Peugeot 306 matrícula BE-....-NP .

No momento de presentarse esta denuncia a Garda Civil xa identificara a Alberto como o conductor do vehículo e era coñecido , xa que logo , que o feito da subtracción non era certo.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 12.12.2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el Ministerio Fiscal el pronunciamiento absolutorio relativo al delito de simulación de delito en grado de tentativa , alegando error por indebida aplicación del artículo 457 en relación con el artículo 16.1 , ambos del Código Penal , interesando la revocación parcial de la sentencia impugnada en el sentido de que se acuerde la condena del encausado como autor de un delito de simulación de delito en grado de tentativa del artículo 457 en relación con el artículo 16.1 ambos del Código Penal .

La representación procesal de Alberto se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- La Sentencia del Tribunal Supremo núm 1221/2005 ( Sala de lo Penal ) , de 19 de octubre , FD quinto , declara que son elementos que configuran el delito del art 457 CP son los siguientes ( STS 1550/2004 , de 23 de diciembre ) a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1994 (RJ 199499) declaraba que «en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales».

c) El elemento subjetivo que se integra con la conciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa «notitia criminis» llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación. Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la «notitia criminis» o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica ( SSTS de 20 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 ) .

En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado'.( AAP Madrid 778/2011 14.11.2011).

Por su parte , el Auto del Tribunal Supremo R 20918/2015 en el marco de una cuestión de competencia , establece : ' Es jurídicamente indiscutible que el delito de simulación de delito o denuncia falsa , delito de mera actividad , se consuma en el momento en que se vierte la falsa imputación ante los funcionarios que tienen la obligación de perseguir los delitos .

Descendiendo al caso concreto , la acusación formulada por el Ministerio Fiscal ya se efectúa calificando este hecho como constitutivo de un delito de simulación de delito en grado de tentativa porque no provocó actividad procesal alguna , alcanzando no obstante el juzgador de instancia el pronunciamiento absolutorio sobre la base de que la ausencia de autor conocido en el momento de presentar la denuncia , conforme al artículo 284,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma de la Ley 41/2015 deriva en que cuando no exista autor conocido , el atestado no es remitido a la autoridad judicial , por tanto , no pueden producirse actuaciones procesales lo que justifica la ausencia de tipicidad de la conducta.

Pese a lo mantenido en la instancia en el sentido de que se trata de un supuesto de delito imposible porque era imposible que la conducta del acusado produjese actuaciones procesales , la Sala no comparte dicho razonamiento puesto que la entrada en vigor de la referida Ley es posterior a la fecha en la que los hechos se producen ( 24 de junio de 2014 ) y por tanto , no había imposibilidad alguna de remisión de las diligencias al Juzgado instructor ; imposibilidad que , como apunta el Ministerio Fiscal , tampoco vigente la Ley 41/2015 sería tal en todos y cada uno de los casos , dada la redacción del artículo 284,2 de la LECRIM y las excepciones que admite .

Sentado lo anterior y a la luz de la jurisprudencia expuesta , ha de considerarse cometido el delito por el que se formulaba acusación , en grado de tentativa puesto que ciertamente no se provocaron actuaciones procesales.

Si procede señalar que a la vista del relato de hechos probados y de las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso , se ha planteado la cuestión de si en el momento en que se presenta la denuncia quien la recibe ya era conocedor de que no se había cometido la sustracción denunciada en cuyo caso se habría de modificar la conclusión inicialmente alcanzada ; sin embargo , revisada la grabación ciertamente el primero de los agentes que declara en calidad de testigo había visto al acusado conduciendo y así pudo reconocerlo posteriormente a través de las fotografías que le fueron mostradas pero resulta especialmente relevante la declaración del tercer agente en cuanto que refiere que el acusado denunció la tarde del mismo día de los hechos y este agente inspeccionó el coche y en base a la declaración del compañero ( el primero de los agentes ) dedujo que era una simulación de delito ; igualmente alude a que el acusado alude a un tiempo en que no conducía el vehículo y constaba al agente que no era cierto. Es decir , se identifica a través de la batería de fotografías presentada al primero de los agentes al acusado como conductor del vehículo y cuando se tiene conocimiento de la interposición de la denuncia por su parte , habida cuenta la referida identificación y los otros datos derivados de la inspección del vehículo y del periodo de tiempo al que se ha hecho referencia , se deduce que es una simulación de delito.

En consecuencia , la dinámica de los hechos lleva a considerar que efectivamente se denuncia una infracción penal inexistente a sabiendas de su falsedad ante quien ante la noticia del delito tiene profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación ; siendo con posterioridad cuando se deduce la simulación del delito a raíz , como ya se ha expuesto , de , entre otros datos , la identificación que previamente lleva a cabo el agente del acusado como conductor del vehículo; estimando que la conclusión que se alcanza es perfectamente válida sin modificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia , modificación que no sería posible en atención al motivo en el que se basa el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal , de acuerdo con la jurisprudencia , entre otras SS 788/17 y 82/18 ' Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 '; y en este caso concreto como se exponía , se estima que los hechos probados permanecen incólumes y admiten que el recurso sea acogido , puesto que el conocimiento que se señala que tenía la Guardia Civil de que el hecho de la sustracción del vehículo no era cierto no supone de acuerdo con lo que se ha razonado que el agente que personalmente recibió la denuncia del ahora acusado tuviera conocimiento alguno de que lo relatado por éste no respondía a la realidad , siendo así que si el agente hubiera tenido conocimiento previo a la presentación de la denuncia de que no era cierto su contenido , se suscitarían otras cuestiones .

Por último y en cuanto a la resolución aludida por la parte recurrida , Auto del TS 2004/2013 de 31 de octubre de 2013 , referido al error en la valoración de la prueba en el caso de sentencias absolutorias , señala ' Consta en el relato fáctico de la sentencia que el acusado era empleado del locutorio Ecuacentro Expres S.L y en fecha 6-10- 2011, recibió, según dice el apoderado de la empresa, la cantidad de 46.116,28 euros para ser ingresada en el Banco de Sabadell. La cantidad no llegó a ser ingresada habiendo denunciado el acusado haber sido víctima de un robo con violencia, hecho éste seguido en el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid. No consta que el acusado, ni su esposa, también acusada, se apropiaran de la cantidad señalada. Para la Sala de instancia no ha quedado probado que el acusado recibiera la cantidad concreta que la acusación particular dice haberle entregado. Por tanto, no queda probada la recepción de cantidad, pero sí ha quedado probado que el acusado llamó a la policía por haber sido víctima de un atraco, pero se desconocen las actuaciones procesales que se derivaron de dicho delito . Por tanto la Sala de instancia no considera probados la comisión de ninguno de los delitos ' . De lo expuesto no cabe derivar una conclusión distinta a la que ahora se alcanza , al insistir la parte allí recurrente en la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida y de simulación de delito ; siendo en ese contexto en el que el Tribunal alude a la falta de acreditación de la recepción del dinero que se sostiene fue apropiado , y en cambio considera acreditada la llamada por haber sido víctima de un atraco , desconociendo cual ha sido el resultado de las actuaciones procesales . Unos hechos que no guardan relación con los presentes y una valoración de los mismos que tampoco pueden asimilarse a este caso concreto objeto del presente procedimiento.



TERCERO .- Procede , por lo expuesto , acoger el recurso del Ministerio Fiscal y en orden a la determinación de la pena a imponer , en la horquilla dispuesta por el artículo 457 del Código Penal ( de 6 a 12 meses de multa ) , cometidos los hechos en grado de tentativa , se estima procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 62 , la imposición de la pena de 3 meses de multa ;sin que vista la forma de comisión de los hechos concurran otras circunstancias que permitan superior rebaja . En cuanto a la cuota diaria , se mantiene la impuesta por el juzgador de instancia respecto al delito previsto en el artículo 384 del Código Penal , esto es , la cuota de 8 euros día , compartiendo su razonamiento de que la posesión por el acusado de un vehículo denota cierta capacidad económica , siendo en todo caso la cuta fijada muy cercana al mínimo legalmente previsto reservado a situaciones acreditadas de indigencia. La referida multa se abonará con idéntico fraccionamiento al establecido en sentencia para la multa impuesta por la comisión del delito previsto en el artículo 384 del Código Penal ; con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.



CUARTO .- No se hace expresa imposición de costas procesales

Fallo

LA SALA ACUERDA :- ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 28.6.2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Pontevedra , revocando en consecuencia parcialmente la misma , condenando a Alberto como autor de un delito de simulación de delito en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 457 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto legal , a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago , abonándose con idéntico fraccionamiento al establecido en sentencia para la multa impuesta por la comisión del delito previsto en el artículo 384 del Código Penal ; todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.