Sentencia Penal Nº 34/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000034/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 27 de septiembre del 2018.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el
presente recurso de apelación seguido con el núm. 31/2018 por un delito de agresión sexual en concurso con
un delito de lesiones y un delito de quebrantamiento de condena, interpuesto por el acusado Jeronimo , en
libertad provisional desde el pasado 4 de julio de 2018, habiendo estado privado de libertad desde el día 14
de mayo de 2017, insolvente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Caro Ceberio
y asistido del Letrado D. Juan Manuel Martín Calvente, contra la sentencia dictada con fecha 4 de julio de
2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Rollo de Sala nº 73/2017, siendo
parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su procedimiento sumario ordinario num. 73/2017, con fecha 4 de julio pasado dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Jeronimo , es mayor de edad, con antecedentes penales, puesto que fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza, mediante Sentencia de fecha 15 de Junio de 2016 , firme el 22 de Febrero de 2017 , suspendida por dos años en fecha 22 de Marzo de 2017 , y notificada al mismo el 4 de Abril de 2017, y por un delito de violencia de género, a la pena de un año y seis meses de prisión, y a la prohibición de aproximación a Serafina y a su domicilio a una distancia inferior a 100 metros durante 1 año; y pese a ello el 14 de mayo de 2017, y pese a ser conocedor de dicha prohibición por habérsele notificado en debida forma, acudió al domicilio de ésta, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Ejea de los Caballeros, y tras llamar insistentemente a la puerta, Serafina se asomó por la ventana para averiguar quién llamaba.



SEGUNDO.- Con tal motivo, Jeronimo aprovechó para, escalando, penetrar en el interior de la vivienda, y una vez que accedió a su interior, se desnudo introduciéndose él y Serafina en una cama, donde, ambos mantuvieron relaciones sexuales, introduciéndole Jeronimo a Serafina los dedos por vía anal y vaginal, lo que provocó a esta sangrado por dichas vías.

Serafina tras estos hechos, acudió a casa de su hermana, que la acompañó a recibir asistencia médica.



TERCERO.- Como consecuencia de las maniobras sexuales antes referenciadas, Serafina sufrió lesiones en los genitales consistentes en: hematoma y erosión de forma semilunar de 0,5 cm y dos erosiones lineales a nivel de cara interna de labio menor derecho; erosión de forma semilunar de 0,5 cm a nivel de borde inferior de labio menor derecho; hematoma y erosión de forma de semilunar de 0,5 cm a nivel de la cara interna del labio menor izquierdo; hematoma con pequeña erosión lineal a nivel del conducto yuxtaurretral derecho.

A nivel de esfínter anal se localizan dos fisuras que sangran ligeramente y provocan dolor intenso.

Además también presentó lesiones a nivel paragenital con diversas equimosis y erosiones en las caras internas de ambos muslos, así como otras erosiones en espalda, mama derecha, antebrazo izquierdo y dedo del pie izquierdo, y todo ello, como consecuencia de las prácticas sexuales.

Las lesiones producidas han requerido de una primera asistencia facultativa para su sanidad y tardaron en curar 15 días de los que 3 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.



CUARTO.- Serafina , en comparecencia efectuada ante el Juzgado de Instrucción en fecha 7 de julio de 2017, manifestó su deseo de retirar la denuncia contra el procesado'.

Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: ' FALLAMOS Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Jeronimo del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio en cuantía de un tercio.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jeronimo , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya circunstanciado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas en cuantía de una tercera parte.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jeronimo , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito de lesiones, ya circunstanciado con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pago de las costas en cuantía de una tercera parte.

Se impone a Jeronimo la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Serafina , así como la de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, así como contacto escrito, verbal o visual; y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, prohibiciones tendrán una duración de un año y seis meses y que se cumplirán de forma simultánea por el condenado.

No ha lugar a deducir los testimonios solicitados por el Ministerio Fiscal'.



SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Caro Ceberio, en nombre y representación del acusado Jeronimo , presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior fundamentándolo, como consta en el escrito, en infracción del artículo 24 de la Constitución española en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Terminó suplicando a la Sala : 'que estime el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra en la que se declare la libre absolución de mi defendido D. Jeronimo con todos los pronunciamientos favorables.' Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho en todos sus extremos.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 31/2018, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala que, por providencia de 14 de septiembre de 2018, no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para votación y fallo el 20 de septiembre de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del condenado Jeronimo interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente transcrita en el antecedente de hecho primero anterior alegando, como motivo único, infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Afirma que no hay prueba sólida para destruir la presunción de inocencia porque niega que aquella noche (correspondería a la madrugada del 14 de mayo de 2017, según la asistencia médica del Hospital Clínico Lozano Blesa obrante al folio 159) estuviera con Serafina en el domicilio de ésta, cuya declaración (en sentido contrario) no tendría credibilidad, ni persistencia ni verosimilitud.

En los hechos probados de la sentencia se declara (primero) que el acusado, pese a ser conocedor de la prohibición de aproximación a Serafina y a su domicilio a una distancia inferior a 100 metros y durante un año por sentencia firme de 22 de febrero de 2017, el 14 de mayo de 2017, acudió al domicilio de ella y (segundo) escalando subió a la vivienda y penetró en su interior, se desnudó y se metió en la cama donde ambos mantuvieron relaciones sexuales, introduciendo él sus dedos en vagina y ano de Serafina , lo que provocó sangrado por dichas vías. En el tercero de los hechos probados se describen las lesiones sufridas por Serafina .

En el primero de los fundamentos jurídicos la sentencia tipifica los hechos como quebrantamiento de condena al incumplir conscientemente el acusado la medida que le había sido impuesta de aproximación al domicilio de Serafina , sin que pudiera ser motivo de exculpación la voluntad de ella, por no poder dejarse la ejecución de las sentencias al albur de la decisión de los particulares. Se consideran acreditados los hechos por la declaración de Serafina , así como por el resultado de las pruebas periciales genéticas que revelaron la existencia de restos biológicos del acusado en un cigarrillo encontrado en la vivienda y el hecho de encontrarse una huella en un pantalón suyo encontrado también en la vivienda.

A la vista de la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida, podemos examinar ahora la alegación del recurso sobre la infracción del principio de presunción de inocencia.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, ' lo que implica que ha de existir una mínima actividadprobatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo nº 296/2016, de 11 de abril, y las en ella citadas-.

A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2016, de 31 de octubre, establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que la misma permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

Además de basarse en prueba de cargo directa, una sentencia condenatoria puede ser fundamentada en prueba indiciaria. Sobre ella la STS 593/2017, de 27 de enero, recoge la doctrina constitucional consolidada: 'C omo es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).' En el presente caso se rebate en el recurso la valoración probatoria del tribunal porque Serafina inicialmente presentó denuncia por agresión sexual y posteriormente la retiró justificando en el acto del juicio que lo hizo porque era adicta al sexo extremo y no quería que su familia lo supiera. Por ello la denuncia inicial justificaría así las lesiones, pero en realidad mantuvo aquella relación sexual voluntariamente. A la agresión sexual dedica la sentencia el fundamento segundo, a lo que luego nos referiremos.

También niega el recurrente verosimilitud a la declaración de Serafina porque en la fase de instrucción había declarado que los hechos ocurrieron a las 8 de la mañana (folio 53 y atestado en folios 1 a 43) pero en el Hospital Clínico afirmó que habían ocurrido los hechos a las 6,30, además de que algunos testigos declararon que habían acompañado al acusado hasta las 7,15 (folios 192 y 145).

Puede comprobarse que en la declaración que figura al folio 192 (en el 145 no obra declaración alguna) Catalina , conocida de ambos, afirma que estuvieron juntos con otras personas más hasta las 7,15 aproximadamente. Declara también que a las 8,35 horas empezó a recibir mensajes desde el teléfono de Serafina y a las 10 una llamada de Santo ( Jeronimo ) desde ese teléfono, y que se encontraron sobre las 11 hasta las 13 y durante ese rato, a su pregunta a Jeronimo sobre la razón de tener el móvil de Serafina y si le había pegado contestó él que habían discutido, que le había cogido el móvil y no le había pegado. Y declaró también que más tarde, sobre las 17 horas, estuvo con Francisca , hermana de Serafina , que le había preguntado mediante mensajes lo que le había ocurrido a su hermana por lo que la declarante llamó a Jeronimo y al preguntarle por lo ocurrido él contestó 'que le había metido a Serafina el puño por detrás', por lo que no quiso hablar más con él pero en un mensaje posterior, a preguntas de Jeronimo le contestó que Serafina estaba mal y que él se había pasado, a lo que él contestó 'ya'.

Al margen de las valoraciones que puedan hacerse sobre lo realmente ocurrido aquella mañana, de esa declaración, que el mismo acusado proporcionó como justificación del horario posible de los hechos, se desprende fácilmente que estuvo con Serafina , y lo que la testigo relata sobre los mensajes y llamadas de él desde el teléfono de Serafina coincide plenamente con lo declarado por ésta cuando afirmó que tras la agresión salió de su domicilio quedándose él con el móvil.

En la STS, Sala Segunda, nº 818/2016, también de la misma fecha de 31 de octubre que la anteriormente citada, se hace referencia (fundamento tercero) a la reiterada doctrina de la Sala que tiene establecido que ' la declaración de la víctima tiene la capacidad suficiente para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'.

En este caso, además de las coincidencias de la declaración de esta testigo con la de la víctima, las pruebas genéticas destacadas en la sentencia y las declaraciones de peritos y policías en el acto del juicio no dejan lugar a dudas sobre la presencia del acusado en el domicilio de Serafina en la mañana del 14 de julio de 2017.



SEGUNDO.- Para analizar la credibilidad de la declaración de Serafina es útil examinar el contenido del fundamento segundo de la sentencia recurrida.

Para ello hay que tener en cuenta que la acusación principal fue por el delito más grave de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, por el que el Ministerio Fiscal solicitaba la pena de once años de prisión.

La sentencia recoge la contradicción en las versiones de la víctima (en las que apoya el recurrente su alegato de falta de persistencia y verosimilitud) pues la inicial denuncia la interpuso afirmando una violación con uso de la fuerza, y su consecuencia de lesiones evidenciadas en los exámenes médicos, que luego quiso retirar mediante comparecencia en el Juzgado, y que en el acto del juicio varió solo en lo relativo al consentimiento. Afirmó rotundamente la presencia del acusado aquella madrugada en su domicilio porque ella le llamó, y que mantuvieron relaciones sexuales ('sexo extremo') de forma consentida. Por lo tanto, la contradicción se observa tan solo en lo relativo al consentimiento, por lo que finalmente se absolvió al acusado de este delito, pero afirmando rotundamente su presencia en el domicilio, a pesar de la medida de alejamiento que le había sido impuesta. De hecho, basta comprobar en la grabación del juicio que el desarrollo del mismo se centró en esta cuestión de tal forma que el letrado defensor incidió en sus preguntas en la existencia de consentimiento en las relaciones, frente a la versión inicial de la denunciante, y en su intervención final ni una sola palabra dedicó a la presencia (o no) del acusado en el domicilio de ella sino al consentimiento en las relaciones, lo que haría presumir su presencia.

Por todo ello, queda contrastada la verosimilitud de la declaración de Serafina sobre la presencia de Jeronimo en su domicilio en las primeras horas de la mañana del 14 de julio de 2017, confirmada por las demás corroboraciones periféricas (declaraciones de otros testigos, de la policía judicial y de los peritos en el acto del juicio), en la que se habrían producido las relaciones consentidas y las lesiones evidenciadas en los exámenes médicos.

Frente a ello, carecen de toda solvencia las explicaciones del recurrente para tratar de enervar las anteriores pruebas: la diferencia de hora en la que se habrían producido los hechos carece de relevancia (6,30 en el parte médico del Hospital -no declaración sino mera constancia del médico que la atiende-, frente a las 8 que declara en el atestado); la declaración de los testigos que confirmarían su presencia con ellos a las 7,15 de la mañana, entre ellos Catalina que, al contrario, justificaría que después fue al domicilio de Serafina ; inverosimilitud de la explicación de la presencia de huellas genéticas porque supuestamente le había cedido el domicilio a Serafina y que allí habría quedado una colilla; y más aún su referencia al testimonio de los agentes que acudieron a la vivienda, que realmente declararon haber examinado cuando Serafina llegó con su hermana después de ser atendida médicamente y que relataron con precisión el desorden en el dormitorio, la cama manchada de sangre, etc., que justificaría su presencia allí.

En definitiva, realizado el triple examen al que se refiere la STS 2ª nº 554/2017, de 12 de julio, para comprobar si se produce la denunciada violación de la presunción de inocencia, se llega a la conclusión de la existencia de prueba para enervarla. El 'juicio sobre la prueba' confirma la existencia de prueba de cargo obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, practicada en el plenario con respeto a los principios de contradicción, inmediación y legalidad; el 'juicio sobre la suficiencia' y consistencia de la prueba, como ya se ha valorado; y el 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad', de la que igualmente se ha dejado constancia.

En consecuencia, debe ser desestimado el único motivo del recurso y confirmada íntegramente la sentencia recurrida.



TERCERO.- En cuanto a costas, no aprecia la Sala temeridad en la interposición del recurso por lo que se declaran de oficio ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Por lo expuesto,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Jeronimo , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección Primera de fecha 4 de julio de 2018 dictada en autos de sumario, rollo de Sala nº 73/17, sentencia que confirmamos.

Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.