Sentencia Penal Nº 34/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000036/2018
NIG: 3500443220160005836
Resolución:Sentencia 000034/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000092/2017
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Candido ; Procurador: PALMIRA CAÑETE ABENGOCHEA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de septiembre de 2018
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 36/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 1911/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Telde, en el que por la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Las Palmas en el PA nº 92/2017 se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2018, cuyo
fallo es del tenor literal siguiente:
' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Candido como autor criminalmente
responsable,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito
contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a a la salud, previsto y penado
en el artículo 368 del Código Penal, a las penas de tres años de prisión, multa de 853,35 euros, con quince
días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito contra la seguridad vial por conducir un vehículo
a motor sin permiso, a la pena de cincuenta días de trabajo en beneficio de la comunidad, condenándole al
abono de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas
tras su análisis.
Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado
preventivamente privado de libertad por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera de Instrucción nº 4 de Arrecife instruyó en fecha 5 de julio de 2016 diligencias previas nº 1911/2016 por presunto delito contra la salud pública, apareciendo como denunciado D.

Candido . Con fecha 23 de mayo de 2017 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y acordándose posteriormente remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Segunda en fecha 18 de octubre de 2017, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 92/2017. Con fecha 16 de abril de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: ' RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado, Candido , DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecentes computables a efectos de reincidencia, tras haber sido condenado en Sentencia de fecha de 13 de Febrero de 2009 del Juzgado de lo Penal nº1 de Arrecife a la pena de 1 a ños y 6 meses de prisión por un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el artículo 242 del Código Penal suspendida por dos años en fecha de 8 de Abril de 2009, el día 4 de Julio de 2016, sobre las 17.20 horas, conducía el vehículo Audi TT matrícula NUM001 , por la localidad de Puerto del Carmen, Término Municipal de Tías y Partido Judicial de Arrecife, portando con total desprecio por la salud individual y colectiva, 2 envoltorios que contenían 14,55 gramos de cocaína con una riqueza media del 55,16%, para su posterior venta y distribución.

Dicha sustancia alcanza en el mercado ilícito un valor de 853,35 euros.

El acusado, en la fecha y hora indicados, conducía el vehículo anteriormente reseñado, sin haber obtenido nunca licencia o permiso con el consiguiente riesgo para la seguridad del tráfico y los restantes usuarios de la vía. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Candido . Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 18 de junio de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 19 de junio de 201 se acordó señalar para el 10 de septiembre de 2018 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Candido , condenado como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, multa de 853,35 euros, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito contra la seguridad vial por conducir un vehículo a motor sin permiso, a la pena de cincuenta días de trabajo en beneficio de la comunidad, y al pago de las costas procesales, ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 92/2017, al amparo del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El referido recurso de apelación se funda en los dos motivos siguientes: Primero.- Infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la constitución por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, vulneración del principio de tipicidad. Segundo.- Por infracción del artículo 368 del Código Penal al infringir la norma sobre pena de multa que dicho precepto prevé, al amparo del artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, al amparo de la denuncia de la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, el recurrente impugna la resolución dictada en la instancia al considerar que la cantidad de cocaína incautada al acusado, de 14,55 gramos, con una riqueza del 55,16%, esto es, 8,025 gramos de cocaína pura, es una cantidad que no excede del autoconsumo que declara el acusado, máxime cuando no concurren otras circunstancias que pudieran poner en evidencia el destino o preordenación al tráfico de la referida sustancia, por lo que se considera que la sentencia condenatoria recurrida no se ajusta a derecho y que la referida tenencia de droga por parte del acusado ha de considerarse impune.

Debe señalarse con carácter general que, por lo que respecta a la alegación del motivo que se ampara en el artículo 24 de la CE y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que en él se contempla, en su constante y reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes entre otras muchas, la STS 165/2014, de 25 de febrero, la de 2 de febrero de 2017 (ECLI 314/2017) y la reciente STS 158/2018 de 5 de abril (ECLI 1284/2018), el Alto Tribunal tiene declarado lo siguiente: 'El principio constitucional de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su totalidad ( prueba razonada ).' Así mismo, el ATS 205/2014, de 30 de enero señala que: 'Esta Sala ha declarado también, con reiteracion, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica (por todas STS 1147/2011, de 3 de noviembre)'.

En el recurso del que aquí se conoce no se discute la licitud de la prueba practicada en el plenario con pleno respeto de los principios procesales que lo rigen; lo que se viene a alegar realmente por el recurrente es una vulneración del artículo 368 del Código Penal, al considerar que la mera tenencia por el acusado de los 14,55 gramos de cocaína que le fueron intervenidos por la Guardia Civil, al ser parado por los agentes en un control rutinario, con una riqueza del 55,16 por ciento, cantidad equivalente a 8,025 gramos de cocaína pura, debe considerarse atípica e impune pues, aparte de esa mera tenencia, no existen elementos ni circunstancias que permitan acreditar la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida. Sin embargo, consideramos que la sentencia recurrida fundamenta de manera clara, adecuada y suficiente la condena del recurrente y razona tanto sobre la prueba directa como sobre los indicios que sirven para justificar su pronunciamiento. El Tribunal a quo toma en consideración y razona como prueba de los hechos que se declaran probados las manifestaciones de los miembros de la Guardia Civil que intervinieron en relación con los hechos, destacándose la claridad y contundencia de las mismas, y en las que se relata la actitud que adopta el acusado ante la presencia policial y como trata de ocultar, arrojándolo al suelo, un envoltorio en cuyo interior se encuentran otros dos conteniendo la droga; también se destacan como pruebas de signo incriminatorio el hecho objetivo y reconocido por el acusado de la tenencia de la droga, la distribución de la misma en dos envoltorios y, por último, la ausencia de elemento probatorio alguno que permitiera acreditar que el acusado era consumidor de aquella sustancia estupefaciente, no obstante haberse alegado esa circunstancia del consumo de cocaína en el acto del plenario, pues el acusado, en el legítimo uso de su derecho, no quiso prestar declaración ni ante los agentes de la Guardia Civil ni en el Juzgado de Instrucción.

En relación a la cuestión alegada de que la cantidad de droga poseída por el acusado estaba destinada al autoconsumo y no preordenada al tráfico, la STS 288/2017, de 20 de abril de 2017 (ROJ: STS 1598/2017) expone lo que sigue: 'Debemos recordar que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre).

En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre, 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio, 423/2004 y 5 abril, 951/2007 de 12 noviembre) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7: 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio, 1240/2002 de 3 julio).

En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio)'. También la STS n.º 760/2016, de 13 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4424/2016), aunque ratifica la sentencia absolutoria dictada en la instancia, concluye que no cabe desconocer que en general el dato solo de la cantidad de droga aprehendida es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario -- SSTS de 18 de Marzo 2003 y 15 de Diciembre 2006 --.

En este supuesto, la Sala de instancia atiende a la circunstancia de que la cantidad de cocaína pura incautada al recurrente excede de la que la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1159/2011, de 7 de noviembre, que se cita en la sentencia recurrida, entiende que puede considerarse el límite entre un acopio medio de un consumidor durante cinco días y la destinada al tráfico, pues declarando el recurrente en el plenario que consumía entre 1 y 1,5 gramos de la sustancia, la que le fuera intervenida, en cuantía de 8,025 gramos de cocaína pura, excede de ese límite. Pero es que, además de ello, no hay constancia de circunstancia alguna que objetivara la drogodependencia del acusado, y es sólo en su declaración prestada en el plenario, y sin que conste dato objetivo alguno de que lo acredite, cuando manifiesta ser consumidor de cocaína, y que, además, ya no consume desde que lo detuvieron (así consta en la grabación del juicio remitida a esta Sala de apelación). Ello no obstante, ni se acredita por prueba alguna aquel consumo previo de cocaína que se alega, ni tampoco la realidad de la deshabituación a la droga desde el momento posterior a la detención, a pesar de que una y otra circunstancia no resultan de difícil demostración. Con ello, las meras manifestaciones del recurrente, no amparadas en prueba alguna que las acredite, se han de entender como propias de una estrategia exculpatoria más que como la verdadera constatación de la drogodependencia que se alega en el recurso. Consecuentemente la conclusión de la Sala de la falta de acreditación de circunstancias objetivas de la adicción del recurrente a sustancias estupefacientes-en concreto cocaína- y sobre el destino de la droga poseída al tráfico, no puede tildarse de absurda e ilógica. Por ello, el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal en lo que a la determinación de la pena de multa impuesta al recurrente se refiere. Se alega por el apelante que la multa impuesta en la sentencia, en cuantía de 853,35 euros, no es ajustada a Derecho, pues para la determinación de la pena de multa el valor correspondiente a un gramo de la sustancia intervenida ha de multiplicarse por el total de gramos de cocaína pura que contiene la sustancia y no por el total de gramos incautados.

El motivo que así se aduce no puede ser estimado. Consta en los hechos probados de la sentencia impugnada que la cocaína incautada al recurrente alcanza en el mercado ilícito un valor de 853,35 euros, admitiéndose por el mismo en el recurso el valor de tasación del gramo de la sustancia incautada al acusado, que se cifra en 58,65 euros. Por ello, si se atiende a la disposición del artículo 377 del Código Penal, según el cual, 'Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener', la determinación de la pena de multa impuesta al recurrente es ajustada a Derecho, dado que el cálculo de la misma ha de hacerse en función del valor de la cuantía total de la sustancia incautada, puesto que lo preordenado al tráfico es la sustancia total bruta que posee el acusado, que es la susceptible de venta o facilitación a terceras personas. Así se desprende claramente de lo expuesto en la reciente STS n.º 264/2018, de 31 de mayo de 2018, cuando señala que '...Antes de examinar la eventual regularidad de cada una de las penas impuesta a los recurrentes debemos realizar una advertencia, que por conocida no deja de ser pertinente: no es necesaria la presencia de un dictamen pericial específico sobre el precio de la droga ni su ratificación en el plenario. Lo hemos reiterada en numerosas ocasiones: la determinación del precio de la droga no exige estar en posesión de conocimientos científicos. El referido precio es de conocimiento general, máxime cuando se trata de un Tribunal entre cuyo cometido se encuentra el enjuiciamiento de delitos de tráfico de tal sustancia. Se trata además del precio de venta de la sustancia en el mercado ilícito de consumo, no de la cantidad reducida a pureza. Asimismo, hemos admitido que su precio pueda fijarse en consideración al importe ofrecido por el Ministerio Fiscal ( STS 947/2007, de 12 de noviembre). Luis Pedro reclama una reducción de la pena de multa proporcional y de la pena de prisión sustitutoria, al afirmar que el precio del gramo de cocaína que debió tenerse en cuenta por el Tribunal de instancia para la fijación de la multa debía ser inferior a 60 euros (pues ese es el precio del gramo bruto). Estima que el precio del gramo debió ascender a 34,9 gramos, pues el importe de la multa debe determinarse en atención al valor de la droga reducida a pureza.

No es así. Ya hemos dicho que la cuantía de la multa no se determina en atención a la droga reducida a pureza sino a la cantidad bruta ocupada (en el caso que nos ocupa, 1.233,839 gramos) . La multa impuesta al recurrente ascendió a 140.000 euros, lo que equivale a una cantidad inferior al duplo del precio de la droga ocupada (147.960 euros). La pena fue correcta y proporcionada. También la pena de prisión sustitutoria, dada la naturaleza proporcional de la pena de multa'. La doctrina jurisprudencial es clara al respecto y, en consecuencia, procede la desestimación del motivo.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Candido contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 92/2017, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Arrecife, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndosele saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.