Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 24/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2017-0016627
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000024/2018- TRAMITE-N3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001692/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALICANTE
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
===========================
SENTENCIA Nº 000034/2019
En Alicante a treinta de enero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 08 de enero de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección Décima,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº
3 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
- Ángel Daniel con DNI NUM000 , hijo de Adrian y de Carla , nacido el NUM001 /1993, natural de Alicante,
y vecino de Aspe, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Dolores Fernández
Rangel y defendido por el Letrado Aitor Esteban Gallastegui;

- Anton con DNI NUM002 , hijo de Arsenio y de Edurne , nacido el NUM003 /1992, natural de Alicante, y
vecino de Monforte del Cid, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Dolores
Fernández Rangel y defendido por el Letrado Aitor Esteban Gallastegui;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Joaquín Alarcon
Escribano, actuando como Ponente, la Ilmo. Sra. Magistrada Dña. Maria Margarita Esquiva Bartolomé de esta
Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1692/2017 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 001692/2017, en el que fueron acusado Ángel Daniel y Anton por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000024/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del articulo 368.1 del Código Penal, del que son autores los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer a cada uno de ellos la pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena y multa de 2.954 € con la responsabilidad personal subsidiaria de veintinueve días en casao de impago y costas.



TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos representados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Ángel Daniel y Anton , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo, han venido dedicándose a la distribución y venta de sustancias estupefacientes (cocaína). Ángel Daniel que reside en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de Alicante,colabora en la distribución de la droga, cocaína y habitualmente guarda en este domicilio como piso de seguridad la droga que le proporciona Anton para ser vendida y distribuida a terceras personas.

Así, pasadas las 21'10 horas del día 7-9-2017, Ángel Daniel llegó en el vehículo que conducía, BMW matrícula ....-LFB , a las inmediaciones de la casa chalet de Anton , sita en AVENIDA000 nº NUM005 de Orito, entablaron una conversación en cuyo curso el primero hizo entrega de un fajo de billetes al segundo quien se introdujo en su domicilio saliendo en seguida con una bolsa de plástico blanco del tamaño de una pelota de tenis que entregó a Ángel Daniel que la guardó en un hueco del salpicadero de su vehículo e inició la marcha hasta las inmediaciones de su domicilio en la CALLE000 nº NUM004 de Alicante, donde se procedió a su detención y a la inspección del vehículo BMW, matrícula ....-LFB , hallándose en el hueco del salpicadero la bolsa de plástico blanco del tamaño de una pelota de tenis que le había proporcionado Anton . La indicada bolsa de plástico contenía una sustancia que, debidamente analizada, ha resultado ser cocaína con un peso neto de 20,57 gramos con una pureza del 18,9% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 526 euros.

También fueron intervenidos 60 euros en efectivo y un juego de llaves de su vivienda de la CALLE000 nº NUM004 de Alicante.

En diligencia de registro de la vivienda de Ángel Daniel de la CALLE000 nº NUM004 , practicada el día 8-9-2017 con su consentimiento previo y con la presencia del otro morador contra el que no se dirige la acusación, fueron intervenidas una bolsa con sustancia que, una vez analizada conforme a los protocolos de la División de Estupefacientes de Naciones Unidas, resultó ser cocaína y arrojó un peso neto de 18,77 gramos con una pureza del 71,1% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 941 euros, según estimaciones de la OCNE para el segundo semestre de 2017, y una bolsa con polvo blanco que arrojó un peso neto de 47,4 gramos de sustancia no sometida a fiscalización. Ambas bolsas las entregó Ángel Daniel a los agentes.

El mismo día 8-9-2017 fue detenido Anton en el barrio de Benalúa de Alicante y, practicada diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente en su domicilio de la AVENIDA000 nº NUM005 de Orito, hizo entrega a los agentes de la cantidad de 1.640 euros (en cinco billetes de 100 euros, nueve de 50 euros, diecisiete de 20 euros, treinta y dos de 10 euros y seis de 5 euros) producto de la venta de sustancia estupefaciente y de 7,06 gramos de cannabis con una pureza del 14,2%, según informe de análisis, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 34,31 euros, según estimaciones de OCNE.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son el resultado de la valoración en conciencia de la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

La prueba de cargo que permite el dictado de una sentencia condenatoria es en primer lugar la prueba testifical de los agentes de la Policía Nacional. Los agentes, por informaciones recibidas sobre la dedicación de los dos acusados al tráfico de sustancias estupefacientes, iniciaron unas vigilancias y seguimientos que culminaron el día 7 de septiembre de 2017, fecha en la que se constata un intercambio de dinero por una bolsa que posteriormente comprobarían los agentes que era cocaína.

Los agentes NUM006 y NUM007 manifiestan que siguen a Ángel Daniel , en un operativo que lo conforman además otros agentes, hasta la casa de Anton . Ven a Ángel Daniel entregar un fajo de billetes a Anton y este saca de su casa una bolsa de plástico redondeada pequeña (del tamaño de una pelota de tenis) que le da a Ángel Daniel y que este guarda en la guantera del vehículo. Inicia su marcha hacia Alicante siendo seguido por varios vehículos policiales y es detenido en las proximidades de la casa de Ángel Daniel sin que esta haya hecho ninguna parada durante el trayecto. Le intervienen en la guantera la bolsa blanca de plástico de forma redonda que contiene veinte gramos de cocaína, según se informa pericialmente tras su análisis. Registrada su vivienda que comparte con otra persona, Ángel Daniel entregó otra bolsa con sustancia que, debidamente analizada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, resultó ser cocaína.

Al día siguiente es detenido Anton y se le incauta la importante cantidad de 1640 euros, que se corresponde con la intercambiada el día antes con Ángel Daniel producto de tal acto de tráfico.

La defensa de los acusados pone en tela de juicio las manifestaciones de los agentes aludiendo a contradicciones en el atestado en el que se refiere que todos los agentes vieron el pase lo que seria materialmente imposible pues el lugar donde se hace el intercambio se trata de una vivienda tipo chalet en una urbanización, zona despoblada lejana del centro urbano, en cuyo frente hay un descampado. Habrían sido vistos por los acusados. Sin embargo, el agente Instructor y el secretario han precisado que son ellos los que están mas próximos y ven el pase, mientras que el resto de agentes que conforman el operativo esta por las inmediaciones pero no próximos a la vivienda, realizando funciones de apoyo y preparados para el posterior seguimiento de Ángel Daniel cuando abandona el lugar con la sustancia estupefaciente.

Por otra parte, la utilización de idénticas o similares expresiones empleadas por el Secretario al redactar este y otros atestados en los que haya intervenido, no determinan la falta de veracidad del contenido de los mismos ni que los atestados se redacten miméticamente como una plantilla que no responda a una descripción real de los hechos sucedidos durante la investigación.

Los acusados han negado los hechos, fundamentalmente el pase de sustancia estupefaciente a cambio de dinero, mantienen que se vieron en un bar y no en la casa de Anton , manteniendo Ángel Daniel haber comprado la sustancia para su propio consumo en un salón de juegos en el barrio de Fausto , cuando volvía, pese a que todos los agentes que le siguieron manifiestan que no se detuvo en sitio alguno.

Anton no da explicación razonable de la posesión de una cantidad de dinero tan importante, reconociendo que se dedica a las labores del campo sin contrato y sin seguro en las tierras de su suegro por lo que sus ingresos no pueden ser elevados.

Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 del Código Penal. Estamos ante una transacción o venta de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína tal y como se ha constatando con la pericial de análisis de las sustancias incautadas. Ángel Daniel , que había adquirido la sustancia en el pase, era ademas poseedor de otra cantidad similar de cocaína intervenida en su casa de considerable pureza, cantidades que exceden de la admitida jurisprudencialmente como aprovisionamiento para el autoconsumo.

Se interesa la aplicación del tipo atenuado del articulo 368.2 del Código Penal en base a la menor entidad del hecho por la cuantía de la droga incautada.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala II n.º 918/2013 resume en relación con la concurrencia del tipo atenuado que: 1º) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable '.

Sin embargo y por lo que se refiere al supuesto que se enjuicia, como han relatado los agentes la forma de organizarse los acusados en sus labores de distribución y venta de estupefacientes no responde a una mera venta al menudeo, sino en un estadio algo superior en el que Anton proporciona a Ángel Daniel cantidades superiores de sustancia, no dosificada, incluso que pudiera precisar de su corte para reducir su excesiva pureza, para que Ángel Daniel la distribuya entre otros vendedores menores que pudieran dedicarse al menudeo. Lo indica esto la cantidad transmitida de 20 gramos sin dosificar en una bolsa, y la otra cantidad de 18 gramos aproximadamente de notable pureza intervenida en la casa de Ángel Daniel . E, igualmente, lo indica el montante económico de las operaciones de tráfico que realizan a tenor de la cantidad de dinero en metálico encontrada a Anton , cuando la situación económica y laboral de ambos no es de bonanza ni estabilidad.



SEGUNDO.- Del expresado delito son criminalmente responsables los acusados en concepto de autores a tenor de artículo 28 del Código Penal.



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Procede imponer la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1467 euros con la responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago o insolvencia de quince días de arresto, a cada uno de ellos, de conformidad con el articulo 66.1.6ª del Código Penal. Se decreta el comiso del dinero intervenido y de la droga incautada que se destruirá.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Anton y Ángel Daniel como autores responsables de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 1467 EUROS, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia y al pago de las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso del dinero y droga intervenidos y la destrucción de esta última Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 15 días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-