Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 4/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00034/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL

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C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E01

Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE

N.I.G:13013 41 2 2009 0103440

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2019

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO

Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2015

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Salvador , Amanda , Carlos Manuel , Cristina , Fátima , Flor

Procurador/a: , MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ , MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ , MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ , MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ , MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ , MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ

Abogado/a: , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ , FCO. JAVIER PANADERO DELGADO , FCO. JAVIER PANADERO DELGADO , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ

Contra: CONSTRUCCION Y PROMOCION REDONAR, S.L., VITRUVIO PROMOCION SOSTENIBLE SL , ARQUITECTURA Y DESIÑO INMOBILIARIO S.L. , Cirilo , Blas , Sonsoles , Herminio

Procurador/a: MARIA AURELIA GINES GONZALEZ, MARIA ISABEL GOMEZ-PORTILLO GARCIA , MARIA AURELIA GINES GONZALEZ , MARIA AURELIA GINES GONZALEZ , MARIA AURELIA GINES GONZALEZ , MARIA ISABEL GOMEZ-PORTILLO GARCIA , MARIA ISABEL GOMEZ-PORTILLO GARCIA

Abogado/a: OSCAR FELIPE HERNANZ ROMERA, JOSE-LUIS GARCIA OTEO , OSCAR FELIPE HERNANZ ROMERA , OSCAR FELIPE HERNANZ ROMERA , OSCAR FELIPE HERNANZ ROMERA , JOSE-LUIS GARCIA OTEO , JOSE- LUIS GARCIA OTEO

S E N T E N C I A Nº 34/19

IL TMOS. SEÑORES:

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Presidente:

D.LUIS CASERO LINARES

Magistradas:

Dª.PILAR ASTRAY CHACON

Dª.MONICA CESPEDES CANO

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En Ciudad Real, a dieciseis de diciembre del año dos mil diecinueve.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 69/15 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Almagro y seguida por el delito de estafa contra Blas, de nacionalidad española, con DNI NUM003, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM004-1973, hijo de Cirilo y de Pilar, contra Cirilo, de nacionalidad española, con DNI NUM005, nacido en Ciudad Real, el NUM006-1946, hijo de Florencio y de Teodora, contra Sonsoles, de nacionalidad española, con DNI NUM007, nacido en Ciudad Real, el NUM008-1970, hija de Herminio y de Pilar, contra Herminio, de nacionalidad española, con DNI NUM009 nacido en Ciudad Real, hijo de Joaquín y de Alejandra, en situación de libertad provisional por esta causa todos los acusados.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación particular Dª. Estefanía, Dª. Lorenza, Dª. Fátima y Dª. Flor, representadas por la Procuradora Dª.ASUNCION HOLGADO PEREZ y defendidas por el Abogado D. JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ y Carlos Manuel y Cristina, representados por la Procuradora Dª.ASUNCION HOLGADO PEREZ y defendidos por el Abogado D. JAVIER PANADERO MARTINEZ y los mencionados acusados, representado por los Procuradores Dª.MARIA AURELIA GINEZ GONZALEZ, Dª. MARIA ISABEL GOMEZ PORTILLO y defendidos por los Abogados D.OSCAR FELIPE HERNANZ ROMERA VICARIO GARCIA y D. JOSE LUIS GARCIA OTEO, y como Responsables Civiles Subsidiarios VITRUBIO PROMOCION SOSTENIBLE S.L., representada por la Procuradora Dª. MARIA ISABEL GOMEZ PORTILLO y defendida por el Abogado D. JOSE LUIS GARCIA OTEO y ARQUITECTURA Y DISEÑO INMOBILIARIO y CONSTRUCCION S.L. Y PROMOCION REDONAR S.L. representadas por la Procuradora Dª.MARIA AURELIA GINES GONZALEZ y defendida por el Abogado D. OSCAR FELIPZ HEARNANZ ROMERA VICARIO GARCIA en este orden.

Ha sido ponente la Iltma. Señora Magistrada Dª.MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar los días 26 y 27 de noviembre pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 69/15 del Juzgado de Instruccion de Almagro practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó que los hechos objeto de este proceso, no habían quedado debidamente acreditados, solicitando la absolución de los acusados de los delitos imputados por las acusaciones particulares

TERCERO.-La acusado particular de Salvador y otros, en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales, calificando de forma subsidiaria al delito de estafa, como constitutivos de un delito de apropiación indebida y de un delito de alzamiento de bienes, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 20 euros diarios por el delito de estafa y 2 años y 6 meses de prisión por el delito de alzamiento de bienes y multa de 18 meses a razon de 20 diarios a cada uno, y que en concepto de responsabilidad civil los acusados conjunta y solidariamente la cantidad de 108.182,71 euros valor de la escritura de permuta y por daño moral 30.000 euros y la cantidad de 19.564 euros a favor de Salvador por el abono en concepto de arrendamiento.

CUARTO.-La acusación particular de Carlos Manuel y otra en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales, calificando de forma subsidiaria al delito de estafa, como constitutivos de un delito de apropiación, solicitando para el delito de estaba la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a cuota diaria de 20 euros, a cada uno de los acusados y subsidiariamente procede imponer a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses a cuota diaria de 20 euros, y en concepto de responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente indemnizaran la cantidad de 96.141,94 euros como deuda contemplada a favor de sus principales y, por daño moral se solicita la cantidad de 28.848,58 euros .

QUINTO.-La defensa de los acusados Blas y Cirilo en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de los mismos.

SEXTO.-La defensa de los acusados Sonsoles y Herminio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de los mismos.

SEPTIMO.-La defensa del Responsable Civil Subsidiario Vitrubio Promocion Sostenible S.L. en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de la misma, al no haber autoría de los acusados.

OCTAVO.-La defensa del Responsable Civil Subsidiario de Arquitectura y Diseño Inmobiliario S.L. y Construccion y Promocion Redonar S.L. en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionale, solicitando la absolución de las mercantiles al no haber autoría de lo acusados.

UNICO.-Prob ado es y así se declara que la mercantil 'Construcción y Promoción Redonar, S.L., se constituyó el 2 de marzo de 2005, figurando como administrador Blas - mayor de edad y sin antecedentes penales -, y como apoderado Cirilo - mayor de edad sin antecedentes penales -. Su objeto social es la ' compraventa y alquiler - excluido el arrendamiento financiero - de todo tipo de bienes inmuebles, así como la promoción y construcción de todo tipo de obras, tanto sobre fincas rústicas como urbanas'.

'Arq uitectura y Diseño Inmobiliario, S.L., fue constituida por escritura pública otorgada el 29 de agosto de 2001, por D. Cirilo y D. Cecilio, cuyo objeto social finalmente fue ' la prestación de servicios profesionales en los campos de la arquitectura y el urbanismo. En representación de los clientes y por cuenta exclusiva de los mismos. También podrán realizarse las actividades de gestión, asesoramiento, coordinación y administración que guarden relación y sean compatibles con la realización de las misiones profesionales encargadas a la sociedad.' Dicho objeto social fue el que resultó tras la reunión de 16 de septiembre de 2005, siendo ya administrador único por tiempo indefinido D. Blas, y apoderado D. Cirilo.

'Con strucción y Promoción Redonar, S.L.', además de la obra realizada en c/ Quiterio Quijada, 16, de Pozuelo de Calatrava - para la que pidió licencia de obra el 17 de abril de 2007, y que resultó paralizada después del vaciado del sótano y comienzo de cimentación y muros perimetrales por daños a colindantes con fecha 6 de septiembre de 2007 -, con fecha 30 de julio de 2007, solicitó licencia de primera ocupación del edificio construido en c/ Federico García Lorca, número 27 de la localidad de Carrión de Calatrava.

Con fecha 15 de febrero de 2006, D. Salvador y D. Cirilo, éste último actuando en nombre y representación de 'Construcción y Promoción Redonar, S.L.', celebraron un contrato de permuta por obra futura, por el que el primero entrega al segundo la finca de su propiedad sita en Pozuelo de Calatrava y su CALLE000, número NUM010, con una superficie aproximada de 550 metros cuadrados, compuesta de piso en planta alta, con entrada por el despacho existente en la planta baja y mitad proindivisa del denominado cocedero de pan y el solar de la cueva que hay al lado, junto con la cochera al fondo de la casa en el segundo patio, y las cámaras alto con bajo edificadas sobre el solar existente sobre la cueva, con carácter de proindiviso; por su parte se obligó el Sr. Cirilo a entregarle una vivienda de 100 metros de superficie, con la distribución que convenga, tres cocheras de las que se realicen en el sótano, y el alquiler de la vivienda que ocupen durante la realización de las obras.

En la misma fecha, 15 de febrero de 2006, D. Carlos Manuel convino en documento privado con el señor Cirilo, que actuaba en nombre y representación de 'Construcción y Promoción Redonar, S.L.', en el también nominado 'contrato de permuta de inmueble por obra futura', la entrega a éste de la finca de su propiedad en CALLE000, número NUM010, con una superficie aproximada de 234,78 metros cuadrados, compuesta de vivienda, sita en planta baja de la casa con una superficie de ciento sesenta y ocho metros con cuarenta decímetros cuadrados, mitad indivisa de una habitación sita en el interior y en la planta baja de la casa destinada a cocedero de pan con una superficie de cincuenta y ocho metros con veinticuatro decímetros cuadrados, mitad indivisa del solar destinado a cueva o sótano con treinta y siete metros y veintiséis decímetros cuadrados, y mitad indivisa de una habitación destinada a cámara, situada en planta baja y encima de la cueva o sótano con una superficie estimada de treinta y siete metros veintiséis decímetros cuadrados. A cambio de la entrega de esta finca, D. Cirilo entrega a D. Carlos Manuel y a su esposa Dª. Cristina, un local con una superficie de 60 metros cuadrados en la parte baja resultante de la obra objeto de la permuta, totalmente terminado con todos los elementos inherentes a ello, y con opción de elección preferente, además de la realización de la obra de instalación eléctrica que resulte del proyecto objeto del contrato. Las mencionadas entregas se realizan en concepto de venta y permuta y en pleno dominio con todos los derechos que les son anejos.

Aunq ue en ambos documentos privados - redactados por Marino -, se obligan las partes a otorgar escritura pública en el plazo máximo de tres meses, fue el 14 de marzo de 2007 cuando se elevó a pública la escritura de permuta de solar por obra, en la que intervienen, de una parte, los cónyuges D. Salvador y Dª. Amanda - el primero como dueño del 34% con carácter privativo, y ambos, como dueños del 9,77% con carácter ganancial -, los cónyuges D. Carlos Manuel y Dª. Cristina - el primero como dueño del 25% con carácter privativo, y ambos como dueños del 24,99 % con carácter ganancial - y, Dª. Isidora - como dueña por título de herencia del 1.54% -, todos ellos en su propio nombre y derecho y como titulares en el porcentaje reseñado, de la 'Urbana.- Solar sito en Pozuelo de Calatrava, CALLE000, numero NUM010'. Y de otra, D. Cirilo, en nombre y representación de la entidad 'Construcción y Promoción Redonar, S.L.'.

Entr e el 15 de febrero de 2006, fecha del acuerdo privado entre las partes, y el 14 de marzo de 2007, en que aquél se elevó a escritura pública, y a los fines de actualizar la titularidad y la plena identificación de la finca referida, la entidad Redonar, a través de D. Cirilo, celebró dos contratos privados, uno, con D. Sabino, el 15 de febrero de 2006, para la adquisición de 1/8 parte de la edificación, por título de permuta y compraventa siendo el precio convenido por éste título de 48.000 €; y, dos, otro contrato de compra ésta vez celebrado con los cinco hermanos Teodoro, hijos de Dª Isidora y del finado D. Luis Pablo, del que adquirieron por herencia, incluida la viuda, la participación indivisa del 6,16% del solar referido, consistente en concreto en una 'habitación destinada a garaje, denominada como número 5 en escritura', por precio que la entidad pagó de 3000 €. Intervino igualmente dicha entidad mercantil en la elevación a escritura pública de la compraventa de la participación del 4.62% que correspondía a los cinco hijos de Dª. Isidora y D. Luis Pablo. Precio de las operaciones relacionadas y gastos e impuestos derivados de todas ellas cuyo pago asumió la sociedad limitada Redonar, que también satisfizo los derivados de la escritura de Adjudicación y Manifestación de Herencia de D. Luis Pablo y de la escritura pública de reducción de cabida de 23 de mayo de 2006, rectificada por otra de 14 de marzo de 2007. Mercantil (Redonar) que durante dos años estuvo pagando a D. Salvador el alquiler de la vivienda ocupada por éste, a razón de 240 €/mes, y, que el 14 de marzo de 2007 también, otorgó escritura de reconocimiento de deuda en favor del matrimonio formado por D. Carlos Manuel y Dª. Cristina, por la cantidad de 96.161,94 €, importe que debería entregar la sociedad Redonar ' si en el plazo de dos años, contados desde la firma de la escritura, no se hiciera la entrega del local referido'.

Con fecha 9 de febrero de 2007 el Sr. Cirilo, como apoderado de Redonar, solicitó del Ayuntamiento de Pozuelo de Calatrava 'informe de viabilidad de la construcción que se puede realizar' en el solar referido de la CALLE000, núm. NUM010, junto con el sito en la Calle José Antonio, 6 y 4, ambos comunicados por el fondo. No consta que el Ayuntamiento, que no había aprobado el POM, diera respuesta a dicha solicitud.

El solar sito en Calle José Antonio 4 fue adquirido por Redonar por título de compraventa con fecha 19 de diciembre de 2005, el cuál vendió por escritura pública otorgada el 28 de febrero de 2008 a Vitruvio Promoción Sostenible, S.L., si bien consta en la inscripción 5ª de dicha registral que el pago del precio de esa operación (90.000 €) se hizo efectivo el día 26 de octubre de 2007, 'por la parte compradora a la parte vendedora mediante la entrega de un cheque bancario nominativo cuya fotocopia se inserta en la escritura'.

Vitr uvio Promoción Sostenible, S.L., se constituyó el 3 de enero de 2008, siendo su administrador Blas, hasta el 7 de noviembre de 2009 cargo que pasó a ocupar su entonces esposa, Dª. Sonsoles - mayor de edad, sin antecedentes penales -, figurando como apoderado el padre de ésta última, D. Herminio - mayor de edad, sin antecedentes penales -. La dicha mercantil tenía como objeto social la compra y venta de toda clase de fincas rústicas y urbanas y su explotación en forma de arriendo o cualesquiera otras admitidas en derecho, con excepción del arrendamiento. Referida sociedad limitada es titular del edificio en construcción sito en García Lorca, 24 de Carrón de Calatrava.

Redo nar no ha realizado la obra convenida en los contratos privados de febrero de 2006 elevados a instrumento público en marzo de 2007.

No ha quedado acreditado que 'Promoción y Construcción Redonar, S.L.' y 'Vitruvio Promoción Sostenible, S.L.', hayan compartido promoción de viviendas alguna, cuentas bancarias, o que entre ellas se hayan financiado su respectiva actividad.

Sobr e el solar sito en Pozuelo de Calatrava, CALLE000, número NUM010, el 14 de marzo de 2007 se constituyó una hipoteca para responder del préstamo que por importe de 150.00 € se formalizó por Construcción y Promoción Redonar, S.L. Con fecha 28 de marzo de 2009 se inscribió embargo acordado en juicio cambiario 585/2008, a favor de D. Jesús Manuel, para responder de 78.999 €; constando igualmente otro embargo a favor de la TGSS, inscrito el 27 de abril de 2009, para responder de 1.586,33 €. El plazo de entrega concertado con los denunciantes finalizó el 14 de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.-Como recuerda la reciente STS de 5 de noviembre del año en curso '...la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución EspañolaLegislación citadaCE art. 24.2 ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Sentado lo anterior, y trasladado al caso, corresponde a la acusación particular - dado que el Ministerio Público no formuló acusación -, acreditar la concurrencia de los elementos que integran el tipo penal en el que subsumen los hechos objeto de enjuiciamiento; en concreto y atendida la calificación jurídica que con carácter principal se articula, las dos personadas deberán probar de forma entera y cumplida que los acusados, lejos de un serio propósito de contratar, más al contrario, con claro ánimo inicial de incumplir, determinaron a los denunciantes perjudicados, de cuya buena fe y confianza se habrían aprovechado, a disponer en favor de aquellos del solar sito en CALLE000, número NUM010 de Pozuelo de Calatrava.

La más arriba citada STS de 5 de noviembre, en relación con la estafa, argumenta: ' Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre , con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-10-2007 (rec. 1914/2006 ), 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídi co establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Cons ecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 29-10-2001 (rec. 4691/1999)- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídi co protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 13-05-2005 (rec. 1716/2003) '... para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual (senten cias por todas de 16.8.91, 24.3.9 2, 5.3.93 y 16.7.96).'

Por su parte la STS de 15 de octubre del año en curso, razona: '... la expresión negocio jurídico criminalizado, no es correcta pues no existe, como tal, negocio jurídi co, sino una apariencia de negoci o en el cual uno de los contratantes ha actuado engañando al otro sobre un elemento esencial del contrato. Ahora bien, el dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual. Como dijimos la sentencia 862/2014 de 2 enero 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 02-01-2015 (rec. 412/2014), 'el carácter anticipado el dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación'. Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.

El hecho probado es claro en la expresión de una apariencia negocial en la que una de las partes, el recurrente, simula una voluntad de cumplimiento que en realidad no existe y que obvia desde la contratación. El contrato se convierte en un instrumento para acechar un patrimonio ajeno, convirtiendo en una apariencia contractual lo que es una voluntad de adquirir un patrimonio ajeno.'

Pues bien, con la doctrina que emana de las resoluciones citadas y transcritas, trasladada al supuesto que nos ocupa, ya puede anticiparse que no ha resultado probado que, antes o al momento de contratar con los perjudicados, ya en documento privado (de 15 de febrero de 2006), ya en instrumento público ( de 14 de marzo de 2007), concurriese en los acusados el necesario propósito defraudatorio, que como se ve es el elemento característico de la estafa en los mal denominados negocios jurídicos criminalizados, y que se traduce, en resumen y terminando, en la constatación de una voluntad por parte del obligado de no cumplir con su parte comprometida, siendo éste el elemento diferencial de la actividad típica de la estafa respecto al incumplimiento contractual.

La Sala pone en duda la concurrencia en el supuesto del elemento subjetivo que exige la estafa, esto es, del ardid, argucia o treta bastante para inducir a error en los perjudicados. Referido al momento del convenio, por mejor decir, convenios privados suscritos en febrero de 2006 (de un lado, con el matrimonio formado por D. Salvador y Dª. Amanda, y, de otro con el matrimonio formado por D. Carlos Manuel y Dª. Cristina), porque es contraria a esa apariencia o simulación inherente al delito de estafa, toda la actividad posterior desplegada por los acusados dirigida a actualizar la titularidad registral y la propia identificación de la finca permutada/vendida por los denunciantes. Y en este sentido se documenta:1)Un contrato privado fechado a 15 de febrero de 2006, de permuta completado con el pago de 48.000 €, en el que interviene D. Cirilo, en representación de Redonar y, D. Sabino, éste último como propietario de 1/8 parte de la edificación objeto del contrato suscrito con los denunciantes (folios 717 a 719); 2)Otro contrato privado celebrado el 18 de septiembre de 2006, por el que la mercantil Redonar compra a los cinco hijos del finado D. Luis Pablo, una habitación destinada a garaje, denominada como número 5 en escritura, sita en el interior de la casa en Pozuelo de Calatrava y su CALLE000, número NUM010, por el que la sociedad limitada abona 3.000 € (folio 720 y siguientes); 3)Una escritura pública otorgada el 14 de marzo de 2007, de manifestación y adjudicación de herencia intestada, de D. Luis Pablo (folios 723 y siguientes), en la que junto a sus cinco hijos interviene su viuda, Dª. Isidora; 4)Se eleva a pública la compraventa referida en el número 2 de esta exposición, con la misma fecha que el inmediatamente anterior, de 14 de marzo de 2007 (folios 734 y siguientes); 5)El 23 de mayo de 2006, con la intervención, de un lado, de D. Marino, en nombre de la viuda Dª. Isidora y sus cinco hijos, y de otro, el matrimonio formado por D. Salvador y Dª. Amanda, se otorga escritura de reducción de cabida de la finca en cuestión ((doc. 3 aportado por los denunciantes, folios 20 y siguientes), y,6)escritura que debió ser complementada por otra de rectificación, ésta ya de 14 de marzo de 2007 (doc. 4 folios 28 y siguientes). Del pago de los gastos derivados de toda esta actividad, no solo del precio inherente a alguna de las operaciones relacionadas más arriba, se hizo responsable Redonar, incluidas aquellas gestiones en las que directamente no interviene, como las señaladas como 5 y 6, asunción de gastos que es incontrovertida por admitida por los denunciantes perjudicados. De manera que, tanto por lo prolongado en el tiempo, como por el desembolso económico que supuso, no puede inferirse el engaño que exige el tipo penal. Y es insuficiente para construirlo el dato reflejado en los acuerdos privados relativos al 'proyecto de obras' que se refiere en la estipulación Cuarta, no solo porque en la redacción del convenio, esto es, de sus concretos términos, fueron ajenos los acusados Cirilo y Blas - los contratos fueron redactados por D. Marino -, sino porque ni repararon en ese dato los denunciantes, según resulta de su testifical; quiere decirse que el dato no tuvo ninguna influencia en alguna para los perjudicados en la negociación.

Pero tampoco se aprecia una transmutación en el ánimo de los acusados, desde febrero de 2006 a la fecha del otorgamiento de la escritura de permuta, el 14 de marzo de 2007. Además de la intensa actividad desplegada y más arriba relacionada, con el consiguiente desembolso económico que ello supone - al que por cierto, se añade el pago del alquiler en favor de D. Salvador, que asumió durante dos años la mercantil, por importe de 240 €/mes -, también se solicitó un certificado de tasación, emitido por TINSA, el 10 de noviembre de 2006, que valoró el terreno en 247.700,86 € (folio 178 y siguientes); lo cual, además de abundar de forma inexcusable en los gastos que siguió desembolsando la mercantil, permite razonablemente inferir que se mantenía el propósito de construir. De otro parte, era un hecho público que estaba sin aprobar el POM de Pozuelo de Calatrava, y, teniendo en cuenta que la construcción pretendida por la mercantil aunaba el solar de los denunciantes con el local conocido como 'cine' (en este sentido no solo el interrogatorio del acusado Blas, sino la del testigo D. Marino, pariente de los denunciantes perjudicados, que fue quien puso en contacto a los aquí concernidos por la permuta), se ha acreditado que con fecha 9 de febrero de 2007 D. Cirilo, en su calidad de apoderado de 'Construcción y Promoción Redonar, S.L.', solicitó del Ayuntamiento 'informe de viabilidad de la construcción que se puede realizar' (folio 808), lo cual sigue abundando en la idea de persistir en llevar a cabo la promoción pretendida. Pero especialmente significativo resulta para cuestionar la concurrencia del ánimo defraudatorio, el hecho de que, el mismo día que se firma la escritura de permuta, se otorga también otro instrumento público de reconocimiento de deuda (folio 801 y siguientes), por el que D. Cirilo, en nombre y representación de Redonar otorga dicha 'escritura de reconocimiento de deuda', estipulándose que ' Si en el plazo de dos años, contados desde la firma de la presente escritura, no se hiciera la entrega del local referido, la entidad CONSTRUCCION Y PROMOCIO REDONAR, debe hacer entrega a los cónyuges comparecientes de la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y UN EUROS Y NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (96.161,94 €)'.Para suscribir esta escritura pública, necesariamente han debido existir previas negociaciones entre las partes, porque es notorio que el instrumento público no se improvisa el día de su firma. Y, además de lo anterior, no puede dudarse de que este reconocimiento es una garantía para los ahora perjudicados. De todo lo anterior, es por lo que decíamos que, cuando menos, resulta dudoso el engaño.

El hecho de que, elevada a pública la permuta, el mismo día 14 de marzo de 2007 se constituyera un préstamo hipotecario sobre el solar adquirido por la sociedad limitada, para responder de la suma de 150.000 €, es insuficiente para construir el engaño que como elemento esencial caracteriza la estafa. Téngase en cuenta que de lo más arriba expuesto ya puede calcularse un desembolso de Redonar próximo al 50% de dicha suma: sólo por pago de precio y de gastos de las numerosas operaciones que realizó (al Sr. Sabino por la venta de su 1/8 parte de casa (48.000 €; a los hijos del finado D. Luis Pablo, por la compra de la habitación destinada a garaje (3.000 €); por pago de alquileres, (240 €/mes durante dos años); por gastos derivados de las actuaciones en Notaría y Registro, y han sido numerosas las escrituras públicas otorgadas: de reducción de cabida, de rectificación, de compraventa de una 'habitación', de manifestación y adjudicación de herencia, de permuta, de reconocimiento de deuda; gastos, algunos, cuyo importe se documenta, como los que se reflejan a los folios 27, de 167,63 €, más otros 146,74 €, más otros 54,09 €; ó al folio 758, por importe de 127,2 €; ó al folio 775, de 911 €). A lo que debe sumarse los honorarios del Sr. Marino, por su activa participación - redactando contratos, mediando entre las partes, interviniendo en ciertas escrituras, como la de reducción de cabida, incluso abonando el alquiler de D. Salvador después de Redonar -, y los de Tinsa por su tasación, que valoraba próxima a los 250.000 €. Todo lo cual representa demasiado esfuerzo, medido en términos de tiempo, actividad y dinero, que, en definitiva y por lo que interesa, pone en cuestión que en el supuesto, los acusados D. Cirilo y D. Blas - en su calidad de apoderado y administrador único, respectivamente de 'Construcción y Promoción Redonar, S.L. -, desplegaran una puesta en escena fingida; en definitiva, se reitera que, no se aprecia el elemento nuclear de la estafa, el engaño precedente o concurrente, bastante para producir un error esencial determinante del desplazamiento patrimonial. Lo cual se mantiene pese a lo tozudo de que no se llegó a construir, no obstante lo cual también se acredita que, fallido el intento de financiación y que otros promotores asumieran la obra, a los denunciantes se les propuso sustituir la entrega pactada por otra si bien en distinta promoción, extremos que aunque niegan los denunciantes, afirman los acusados y corrobora el testigo Sr. Marino, como se ha dicho, de activa participación en las negociaciones habidas antes, durante y después del pacto entre los interesados.

SEGUNDO.-Lo hasta ahora expuesto deja al margen a los también acusados Dª. Sonsoles y D. Herminio, quienes, según se ha visto, ninguna intervención tuvieron, ni en los contratos privados suscritos en febrero de 2006, ni en la escritura pública de permuta de marzo de 2007, ni en ninguna de las gestiones más arriba reseñadas en relación con la finca urbana, solar sito en Pozuelo de Calatrava, CALLE000, número NUM010. Para tal conclusión es unánime, además de la documental, el interrogatorio de los coacusados Sres. Cirilo Blas y la testifical de los perjudicados que, sin ambages, afirman no conocer a ninguno de los primeramente referenciados, ni haber tenido relación con ellos.

La relación la establecen las acusaciones particulares al vincular a la mercantil 'Construcción y Promoción Redonar, S.L., con 'Vitruvio Promoción Sostenible, S.L.', cierto que, con entramado personal común, en parte, además de ser sociedades limitadas con objetos sociales similares. Y es que D. Blas, además de administrador de Redonar, fue también administrador solidario de Vitruvio Promoción Sostenible S.L., desde que ésta se constituyó el 3 de enero de 2008 y hasta el 7 de noviembre de 2008, fecha en que es nombrada administradora única Dª. Sonsoles, a la sazón, esposa de D. Blas; ostentando la condición de apoderado D. Herminio, padre de aquella y suegro de éste. Mercantiles ambas dedicadas al sector inmobiliario- El objeto social de Redonar es 'La compraventa y alquiler- excluido el arrendamiento financiero - de todo tipo de bienes inmuebles, así como la promoción y construcción de todo tipo de obras, tanto sobre fincas rústicas como urbanas' (folio 57); y el objeto social de Vitruvio: 'la compra y venta de toda clase de fincas rústicas...' (folio 59).

Incluso, las acusaciones relacionan a la mercantil Arquitectura y Diseño Inmobiliario, S.L., dedicada a ' la prestación de servicios profesionales en los capos de la arquitectura y el urbanismo. En representación de los clientes y por cuenta exclusiva de los mismos, también podrán realizarse las actividades de gestión, asesoramiento, coordinación y administración que guarden relación y sean compatible son la realización de las misiones profesionales encargadas a la sociedad', de la que es administrador único Blas y apoderado, su padre, Cirilo (folios 81 y siguientes)

Pero aún compartiendo actividad las dos primeras, que no Arquitectura y Diseño, y el vínculo personal y político en un determinado momento de la vida social de los integrantes de Redonar, Vitruvio y Arquitectura y Diseño Inmobiliario, lo que no consta ni se acredita es que hayan compartido/gestionado y/o realizado obras en común, o cuentas bancarias o que se haya producido cualquier movimiento contable de una sociedad para sufragar la actividad de la otra.

'Construcción y Promoción Redonar, S.L.', constituida el 2 de marzo de 2005:1)Adquirió el 19 de diciembre de 2005 la finca registral 2426 ('el cine') - 'Local anteriormente destinado a cine o proyecciones cinematográficas, sito en Pozuelo de Calatrava y su Avenida de José Antonio, número cuatro'-, de D. Jesús Manuel y esposa, por título de compra y precio de 90.000 € (folio 149, 151 vta., 152 y siguientes). Finca, adquirida antes que el solar de los denunciantes, y cuya venta por escritura pública de 28 de febrero de 2008 se documenta a favor de Vitruvio, si bien el precio se pagó el 26 de octubre de 2007, mediante cheque (esto es, antes de la constitución de Vitruvio; teniendo en cuenta que el precio no lo pudo pagar Vitruvio, pues no existía en 2007, es probable que el pago de aquél precio es el que justifique la inscripción 6ª de la registral 2426, que documenta que Vitruvio debe a Herminio la suma de 67.058,65 €, por lo que la mercantil le cede a mentado Sr. Herminio el 55% del solar, y el restante 45% al otro socio, D. Leopoldo). 2)El mismo día 19 de diciembre de 2005, en la misma escritura que se acaba de citar, se documenta la adquisición de la finca urbana 'Solar en Pozuelo de Calatrava, en la calle Quiterio Quijada, número 22, con una superficie de seiscientos cincuenta metros cuadrados',adquirida por título de compra a D. Jesús Manuel y por precio de 120.000 €. Solar para el que se le concedió licencia de obras el 17 de abril de 2007 para la construcción de bloque de 14 viviendas, locales comerciales y garajes (folio 485). Obra que el 6 de septiembre de 2007 fue paralizada después del vaciado del sótano y comienzo de la cimentación y muros perimetrales, por daños a colindante (folio 214). 3)Adquirió la propiedad de la urbana sita en Francisco García Lorca, 27 de Carrión de Calatrava, y solicitada licencia de obras para la construcción de 4 viviendas, trasteros, cocheras y local comercial el 16 de junio de 2005 (folio 339), iniciandola en 2005, presentado el proyecto el 12 de agosto de igual año (folio 340), proyecto que se reformó el 6 de octubre de 2006 (folio 341) y que el 27 de junio de 2007 obtuvo licencia para 7 viviendas, un local y cocheras (folio 342). Proyectó que se ejecutó, solicitándose licencia de primera ocupación el 30 de julio de 2007 (folio 343).

Por su parte ' Vitruvio Promoción Sostenible, S.L.', inició sus operaciones el 3 de enero de 2008 (folio 258), siendo administrador inicialmente Blas, aunque desde el 7 de noviembre de 2008 la administradora única es Sonsoles, figurando como apoderado su padre, Herminio; mercantil que adquirió las siguientes propiedades: 1)Solar sito en García Lorca, 24, de Carrión de Calatrava, por título de permuta el 8 de abril de 2008 (folio 584), en el que se realizó una construcción, - ' Edificio en construcción ... con una superficie de trescientos sesenta y nueve metros cuadrados... Consta de cinco plantas con la siguiente composición: planta de sótano, dedicada a plazas de garaje y cuartos trasteros... Planta baja, dedicada al portal de acceso al edificio dentro de la cuál se ubica ... un local comercial, una vivienda denominada uno y un patio descubierto ubicado al fondo del edificio. Planta primera elevada ... con su hall de distribución, dos patios de luces ... y tres viviendas denominadas dos, tres y cuatro. Planta segunda elevada, ... con su hall de distribución y tres viviendas, denominadas cinco, seis y siete y planta bajo cubierta destinada a la escalera y ascensor del edificio con su hall de distribución, la sala de máquinas, cuatro trasteros ... una terraza descubierta de la sala de máquinas, cuatro terrazas descubiertas correspondientes los cuatro cuartos trasteros' -, figurando como propietaria de diversos inmuebles en régimen de propiedad horizontal la citada mercantil. Consta una hipoteca en CajaMadrid para responder de 604.010 €. La construcción en cuestión se sitúa frente a la que realiza Redonar en el número 27, sociedad ésta que pretendió inicialmente ejecutar este proyecto, si bien el 14 de mayo de 2008 instó la cancelación de la licencia pedida, por presentarse el nuevo proyecto y licencia por Vitruvio (folio 345), que el 3 de julio de 2008 entregó en el Ayuntamiento el proyecto de ejecución (folio 346), y que el 11 de noviembre de 2008 aportó documentación para la concesión de permiso de obras. Gestiones en las que Blas intervenía en su condición de Arquitecto. 2)Local en calle José Antonio, 4 (c/ Parque desde septiembre de 2008), de 800 m2, en Pozuelo de Calatrava, finca registral 2426, que linda por la izquierda y fondo con herederos de Fátima (folio 295). El conocido como 'Cine', adquisición que documenta en escritura pública el 28 de febrero de 2008 y se inscribe en el Registro el 5 de mayo de igual año, por título de compraventa, siendo vendedor Redonar y comprador Vitruvio (representado en el acto por don Herminio y D. Leopoldo), y el precio de 90.000 € que ' ... precio que se hizo efectivo el día veintiséis de octubre de dos mil siete por la compradora a la parte vendedora mediante al(sic) entrega de un cheque bancario nominativo cuya fotocopia se inserta, manifestando los comparecientes que dicho cheque comprende el precio de venta de esta finca y de parte del precio de venta de otra...'.Luego la adquisición de dicho inmueble fue anterior a la constitución de la sociedad Vitruvio, a la que hubo de ser aportada. Finca ésta junto con la permutada por los denunciantes con la que linda, en cuya total superficie se pretendía la construcción que finalmente no llegó a ejecutarse.

De lo anterior, lo que resulta es un cierto vínculo personal y la actividad común de dos de las sociedades, Redonar y Vitruvio, extremos ya más arriba referidos; pero a falta de cualquier otra prueba, esos particulares no pueden interpretarse en perjuicio del reo, y menos para inferir una hipótesis que no es de unívoca significación. Se ha constatado que, sin estar aprobado el POM, no se consiguió financiación por motivos ajenos a los acusados; que los perjudicados no aceptaron la oferta de recibir otra promoción y que sí tenían un reconocimiento de deuda documentado en escritura pública y bienes de Redonar sobre los que hacerla efectiva una vez transcurridos los dos años de plazo para la entrega. Así las cosas, proscrita como se dice una interpretación contra reo, hemos de concluir que, en el campo del Derecho Penal en el que nos encontramos, en resumen, falta la firme convicción de la comisión del examinado ilícito penal.

TERCERO.-De manera alternativa se incardinaban los hechos en el tipo penal que regula la apropiación indebida ( art. 253 C.p.). Los hechos no admiten tal calificación jurídica habida cuenta que los denunciantes no han hecho previa entrega de dinero. En tal sentido la STS 15 de enero del año en curso ' No concurre por ende apropiación indebida, pues por una parte no ha existido entrega previa del dinero que luego es objeto de apropiación; ... Dicho en expresión previa de esta Sala Segunda ( sentencia 817/2017 de 13 diciembre 2017Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017)Apropiación indebida y estafa.) la estafa y la apropiación indebida 'tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas'. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.'

El delito de apropiación indebida exige una previa entrega de dinero, que en el caso no se ha producido; la tipicidad del hecho en la apropiación indebida requiere de la voluntad de apropi ación del dinero anticipado y la falta de voluntad de cumplir con la obra contratada, junto a la voluntad de no destinar el dinero engañosamente obtenido a la obra contratada. En este sentido el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 42/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 746/2017,Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-01-2018 (rec. 746/2017) Sentencia 89/2016 de 12 Feb. 2016, Rec. 1781/2014, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 12/02/2016 (rec. 1781/2014)Consumación del delito de apropiación indebida en las entrega de cantidades a cuenta. Sentencia 286/2014 de 8 Abr. 2014, Rec. 1875/2013, Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-04-2014 (rec. 1875/2013) Sentencia 163/2014 de 6 Mar. 2014, Rec. 1316/2013, Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-03-2014 (rec. 1316/2013) Sentencia 357/2018 de 17 Jul. 2018, Rec. 604/2017 , Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2018 (rec. 604/2017) Sentencia 228/2012 de 28 Mar. 2012, Rec. 959/2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-03-2012 (rec. 959/2011) ó la Sentencia 605/2014 de 1 Oct. 2014, Rec. 2326/2013. Según la constante doctrina jurisprudencial que emana de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el título comisivo que permite la comisión de la apropiación indebida es aquél que origine una obligación de entregar o devolver - mandato, aparecería, prenda, comodato, sociedad ... -, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación. Debe recordarse que en el supuesto, el solar sito en Pozuelo de Calatrava, CALLE000, número NUM010, es fruto, en parte, de una permuta - de los cónyuges D. Salvador y Dª. Amanda, lo cónyuges D. Carlos Manuel y Dª. Cristina, y, de Dª. Isidora, que ceden su 95,38% del solar en favor de Redonar (folios 768 y siguientes)-, y en parte de una compraventa - la celebrada con los hijos comunes de Dª. Isidora, y el finado D. Luis Pablo sobre su participación indivisa del 4,62% por quintas partes iguales (folio 734 y siguientes). Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 01/10/2014 (rec. 2326/2013)Elemento subjetivo en el delito de apropiación indebida.

Tamp oco se verifica que los hechos objeto de acusación y enjuiciamiento puedan integrar el tipo penal de alzamiento de bienes. Cierto que documentalmente se constata que el solar objeto de permuta aparece gravado con un embargo anotado el 28 de marzo de 2009, a favor de D. Jesús Manuel, medida acordada en juicio cambiario 585/2008 y para responder de un total de 78.999 €, así como un segundo embargo anotado el 27 de abril de 2009 en favor de la TGSS para responder de 1.586,33 €.

Pero no se verifica el elemento subjetivo inherente al injusto. No debe olvidarse que una parte de los aquí perjudicados tenían un reconocimiento de deuda a su favor, documentado también en escritura pública de fecha 14 marzo de 2007, por importe de 96.161,94 € (folio 801), instrumento que podían haber hecho efectivo en la vía civil, verificado que, transcurridos los dos años desde el otorgamiento de la escritura sin producirse la entrega de lo convenido, a fecha 14 de marzo de 2009, ninguna carga gravaba el solar. En definitiva, ni desaparece el deudor ni su patrimonio, ni hay ocultación o sustracción por parte de los acusados y/o las empresas que constituyen, de todo o parte de su activo. Por más que el tan citado 14 de marzo de 2007, 'Construcción y Promoción Redonar, S.L.', y en su nombre D. Cirilo, constituyera un préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria sobre el solar que ese mismo día había escriturado en su favor, vía permuta y vía compraventa.

CUARTO.-Lo anterior, excusa de abordar la invocada prescripción, que, en cualquier caso no podría apreciarse, ni para el delito de estafa - ya atendida la fecha de los contratos privados, ya la de la escritura pública de permuta -, ni para el delito de apropiación - que, para los supuestos de entrega de dinero, se consumaría cuando el promotor no entrega la vivienda/local, lo que ocurriría dos años después de la firma del instrumento público -, tipos penales ambos que tienen prevista la misma pena. Y así se dice teniendo en cuenta la fecha en que se incoa el procedimiento, el 29 de diciembre de 2009, visto el tenor de los arts. 130 y 131 C.p., en redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo, preceptos los dos citados en relación con la previsión penológica de los arts. 249 y 253 del mismo texto sustantivo, de todo lo cual resultaría necesario para apreciar el instituto, el transcurso del plazo de cinco años, que, en ninguno de los casos, se computa.

QUINTO.-El art. 240 LECr. en cuanto a las costas procesales, de las que no se hará especial imposición, dada la absolución que con ésta resulta.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Blas, Cirilo, Sonsoles y a Herminio de los hechos por los que venían siendo acusados; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Iltma. Sra.Magistrada Dª.MONICA CESPEDES CANOhallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.