Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 12/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00034/2019
Rollo 12/2.019
P.A. 223/2.015 Juzgado de lo Penal Número Tres de Ciudad Real
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 34/19
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
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En Ciudad Real, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 223/2.015 del
Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad, seguidos por un delito de apropiación indebida contra Don
Jesús María , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Ruiz Villa y defendida
por la Letrada Doña Celia Aragonés Benegas, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por
ley tiene reconocida, y acusación particular en representación de Generali Seguros, la Procuradora Doña Ana
María Pérez Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don Joaquín Espinosa Llamas, ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes
de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad se dictó por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez Don Raúl Sánchez González sentencia con fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho , cuyos hechos probados son los siguientes ' De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada y apreciada con inmediación se considera probado y así se declara que por sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Ciudad Real se condenó a ' Alfonso como autor de un delito contra la seguridad del tráfico como responsabilidad civil indemnizará, con responsabilidad civil directa de 'La Estrella', al perjudicado Jesús María en la cantidad máxima de 1.763 euros, si requerido en ejecución de sentencia, acreditara la reparación del vehículo mediante la presentación de la correspondiente factura'. El 16 de marzo de 2010 se emitió mandamiento de pago de 1.763 euros a favor del acusado Jesús María , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 /1982 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Requerido en ejecución de sentencia Jesús María para que presentara factura de la reparación del vehículo, no presentó factura alguna, motivo por el cual se dictó por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ciudad Real auto de fecha 7 de julio de 2011 declarando que 'no procede cuantificar la responsabilidad civil a cuyo pago han sido condenados como responsables civiles directos el penado y la aseguradora La Estrella'. No habiendo cumplido la condición de acreditar la reparación del vehículo mediante la presentación de la correspondiente factura, mediante diligencia de ordenación del Secretario del Juzgado de lo Penal no 2 de Ciudad Real de fecha 23 de noviembre de 2011, se requirió al acusado Jesús María para que devolviese la cantidad de 1.763 euros. Tras varios requerimientos, en fecha ll de abril de 2013, mediante providencia de la magistrada del Juzgado de lo Penal no 2 de Ciudad Real se volvió a requerir al acusado Jesús María para que abonase la cantidad percibida con apercibimiento de que en caso de no abonarla se deduciría testimonio por un presunto delito de apropiación indebida. Hasta la fecha de hoy, el acusado no ha restituido a la compañía aseguradora La Estrella la cantidad de 1.763 euros recibida ' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado Jesús María como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que como responsable civil indemnice a la compañía aseguradora La Estrella (hoy Generali Seguros S.A) en la cantidad de 1.763 euros, incrementada con el interés legal devengado, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación legal del acusado, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la libre absolución del acusado o subsidiariamente que se le condene como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad civil.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal y la acusación particular en base a los argumentos que obran en su escrito.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día catorce de enero de dos mil nueve.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

H E C H O S P R O B A D O S Se acepta sustancialmente el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida (actual artículo 253 del Código Penal ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en base a tres motivos diferenciados; en primer lugar y como principal, falta del elemento subjetivo del tipo, inexistencia de dolo; y, subsidiariamente, en segundo lugar, concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP ; y, en tercer y último lugar, desproporcionalidad en la pena impuesta.



SEGUNDO.- El elemento subjetivo doloso del delito de apropiación indebida se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de apropiarse de la cosa, de incorporarla con vocación definitiva al propio patrimonio, lo que impone que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/20 09 , de 6 de octubre; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras). En todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Pues bien, en el caso de autos se niega por el apelante que concurra el citado elemento argumentando que no tenía conciencia de no poder disponer del dinero recibido.

Sin embargo, todo ese razonamiento quiebra y ha de ser desechado desde el momento en que, tal y como consta documentado, la entrega del dinero se hizo condicionada a la obligación de aportar la factura acreditativa de la reparación. De tal suerte que el disponer del mismo incumpliendo dicha obligación generó automáticamente no solo el nacimiento de la obligación de devolverla sino la conciencia y voluntad de cometer el delito al haber realizado actos propios de las facultades de dominio como disponer del mismo asumiendo tanto no haberlo aplicado a su destino como la imposibilidad ulterior de devolverlo.

En definitiva, no solo no hubo desconocimiento en su modo de obrar sino que concurre el elemento subjetivo exigido por el tipo al incorporar el numerario definitivamente a su patrimonio a sabiendas de que no podía hacerlo sin aportar la mencionada factura.

Por ello, el primer motivo, decae.



TERCERO.- El siguiente motivo cuestiona la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 interesada por la defensa.

Esta atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10-2 Código Penal , según el cual '....las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretaron de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales....', y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado 'en un plazo razonable', concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

La STS nº 140/2017 de 6 de marzo , señala que el concepto de dilaciones es abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por otro lado, se debe partir de dos conceptos un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 , que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30-3 ; 338/2010, de 16- 4 ; 877/2011 de 21- 7 ; y 207/2012 , de 12-3 ).

Así las cosas, en el supuesto de autos, la resolución de instancia no analiza la atenuante argumentando.

Viene exigiendo el Tribunal Supremo que cuando esa alegación se verifica en fase de recurso (TS 31-5-06; 5-11-09) -si ello era posible para el actor por haberse producido los retrasos en fases anteriores del procedimiento- debe concretar los momentos de dilación en la tramitación de la causa y que además justifique su carácter de indebida (TS 22-5- 09;14-12-11; 23-2-11). Para la apreciación de la atenuante no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que el órgano judicial pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar su están o no justificadas (TS 15-3-07). Sin embargo, para el cumplimiento de ese presupuesto en fase de recurso se limita a invocar su aplicación remitiéndose a la fecha de inicio de la causa (julio 2013) y de enjuiciamiento (septiembre 2018) cifrándola que la paralización y el tiempo transcurrido en modo alguno le es imputable.

Una revisión del procedimiento nos pone en evidencia los siguientes hitos fundamentales; 1.- Las presentes diligencias se incoan el 30 de octubre de 2.013; 2.- Con fecha 27 de junio de 2014 se dicta auto de acomodación procedimental; 3.- Tras diversas vicisitudes procesales, entre las cuáles solo es achacable al acusado el periodo comprendido entre su orden de búsqueda y detención (del 18 de enero de 2016) a su hallazgo (el 5 de marzo de 2016), la causa se eleva para su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal señalándose primero para protocolo de conformidad (el 20/10/2016) y después para juicio (el 30/10/2017); 4.- Por último, el juicio se celebró finalizando el 25 de abril de 2018 y dictándose sentencia el 17 de septiembre de 2018 .

De lo antes expuesto se desprende que siendo los elementos de la referida atenuante, dilación indebida en la tramitación del procedimiento, que sea extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y falta de proporción con la complejidad de la causa, los mismos concurren toda vez que ni la duración global de la mismo teniendo en cuenta que han pasado más de cinco años desde la incoación de la causa lo justifica, ni el hecho de que se haya declarado la nulidad de actuaciones lo impide, al no ser achacable a la parte a quién tan solo se le puede atribuir una demora de escasamente dos meses. Si a ello le añadimos que la complejidad de la causa en modo alguno ampara la duración del procedimiento en instrucción y menos aún en fase intermedia o de enjuiciamiento siendo inexplicable que el plazo de señalamiento se haya demorado casi dos años, la única conclusión es que procede estimar que concurre la mencionada atenuante, si bien, no con el carácter de muy calificada dado que la intensidad cuantitativa y cualitativa del retraso, antes expuesta, en modo alguno así lo revelan.

Por lo expuesto, se estima en ese extremo el recurso.



CUARTO.- En íntima relación con el anterior motivo se encuentra el último dirigido a que se minore la pena impuesta bien al aplicar la atenuante bien atendiendo el escaso quebranto económico causado las relaciones entre las partes y los medios empleados.

Pues bien, el primer argumento no puede prosperar toda vez que la atenuante, como se ha señalado anteriormente ha sido acogida como simple, no como muy cualificada, lo que conlleva por aplicación del artículo 66.1.1º que su única consecuencia sea la aplicación de la pena en la mitad inferior, situación en la que se encuentra la pena impuesta.

Y, en cuanto a la segunda, es verdad que la cantidad defraudada sin ser muy elevada se separa del mínimo legal pero no supone un gran quebranto para la entidad aseguradora, ello que podría justificar la motivación de la impuesta, próxima al mínimo pero algo superior, sin embargo no aparece explicitada por el juzgador a quo que nada indica al respecto. Déficit de motivación que lleva a esta Sala a estimar el recurso e imponer el mínimo legal, seis meses de prisión.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Don Jesús María contra la sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2018 en el Procedimiento Abreviado 223/2015 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta capital , REVOCAMOS PARCIALMENTE LA SENTENCIA IMPUGNADA, únicamente en el sentido de señalar que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , condenando al acusado a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y todo ello declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.