Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1207/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0009478
Procedimiento Abreviado 1207/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1321/2017
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL
REY , la siguiente:
SENTENCIA Nº 34/2019
Ilmos. Magistrados de la Sección 2ª
DOÑA ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
DON JOAQUÍN DELGADO MARTÍN (Ponente)
En Madrid, a 22 de enero de 2019.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA
número 1207/18 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Darío ,
nacido en República Dominicana el NUM000 de 1985, de nacionalidad española con DNI nº NUM001 , sin
antecedentes penales, defendido por la Letrada doña Raquel Olivares Pastor; habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña María Ángeles Tapiador Beracoechea en el ejercicio de la acción
pública. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN DELGADO MARTÍN.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de la Comisaría de Móstoles, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado por su participación en dicho delito en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago), pago de costas y comiso de la droga incautada a la que se dará el destino legal de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal . La defensa en igual trámite solicitó la absolución del acusado.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 22 de enero de 2019 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS El acusado Darío , mayor de edad con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 17:45 horas del día 28 de junio de 2017, estando en la calle Daoiz de la localidad de Móstoles, entregó a Gumersindo una bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color blanco que, posteriormente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser cocaína con un peso neto de 12,440 gramos y con una riqueza media del 6,0%. Gumersindo y Darío habían concertado que el primero iba a pagar al segundo una cantidad de dinero a cambio de la cocaína. Al acusado se le intervino la cantidad de 20 euros. La droga incautada hubiera alcanzado dentro del mercado ilícito el precio total de 100,93 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las declaraciones en juicio oral de los tres agentes de la Policía Nacional nº NUM003 , NUM004 y del testigo Gumersindo (adquirente de la cocaína); así como de los resultados del análisis de la sustancia que contenía la bolsita que fue incautada por la Policía.

En primer lugar, los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 , NUM004 y NUM005 manifiestan en juicio que observaron, a una distancia de unos siete metros (el segundo agente) o siete o diez metros (el primer agente) de su posición, cómo el acusado entrega un paquete, bolsita o envoltorio de tráfico transparente a Gumersindo . Y que posteriormente dichos agentes policiales hallaron en poder de Gumersindo el citado paquete, bolsita o envoltorio de tráfico transparente En segundo lugar, ha declarado como testigo en el plenario Gumersindo , adquirente de la cocaína reconoce en juicio que el acusado le entregó una bolsita de cocaína, aunque afirma que no le pagó dinero porque le iba a 'fiar'.

En tercer lugar, el contenido de la bolsita fue analizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (informe obrante a los folios 55 a 57 que no ha sido impugnado por las partes) con el siguiente resultado: cocaína con un peso neto de 12,440 gramos y con una riqueza media del 6,0%.

Por tanto, existen varios testigos directos del acto de compraventa de una sustancia que resultó ser cocaína, quienes han declarado en juicio de forma sustancialmente coincidente, sin contradicciones relevantes. Téngase en cuenta que las manifestaciones en juicio de los agentes policiales y de Gumersindo (valoradas con la inmediación de esta sala) tienen verosimilitud atendiendo la claridad y contundencia con la que han declarado, sin contradicciones relevantes.

Los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM005 manifiestan en juicio que vieron que se sacaban billetes, pero no afirman con rotundidad que Gumersindo entregara a Darío una cantidad de dinero.

En todo caso, la efectiva entrega del dinero no resulta relevante para dar por acreditada una entrega de droga a cambio de precio, dado que el propio adquirente Gumersindo ha declarado en juicio que le pagó dinero porque le iba a 'fiar'. De esta forma, resulta probado que Gumersindo y Darío habían concertado que el primero iba a pagar al segundo una cantidad de dinero a cambio de la cocaína.

Segundo.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal , toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos exigidos por la jurisprudencia y que se pueden sistematizar de la siguiente forma: a) En primer lugar, la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. En el caso presente, se ha declarado probada la existencia de dos actos de compraventa de sendas bolsitas de cocaína a terceros compradores.

b) En segundo término, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ). En el caso objeto de autos, se trata de cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, y que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

c) En tercer lugar, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En el caso presente, la finalidad de destino al consumo de terceros es inherente a los dos actos de compraventa que se han declarado probados.

La defensa, en su informe final, ha hecho referencia a la cantidad ínfima de droga. De esta manera, procede analizar si concurre el mínimo psico-activo , es decir, aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión ( STS 1982/2002, de 28 de enero ). En estos casos, la jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad La doctrina sentada por la Sala Segunda se recoge en la STS 723/2017, de 7 de noviembre : ' La STS 580/2017, de 20 de julio expresa: En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas 5 pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente) '. En el caso presente, se trata de cocaína con un peso neto de 12,440 gramos y con una riqueza media del 6,0%; lo que determina 74 miligramos, es decir, superior al mínimo de 50 miligramos.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Darío por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- En beneficio del acusado, y pese a que no ha sido solicitada por ninguna de las partes, esta Sala considera que concurren los presupuestos para la aplicación de la atenuación del párrafo segundo del artículo 368 CP . Como recuerda el ATS 11/2016, de 14 de enero , este precepto ' vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación '. En definitiva, la jurisprudencia entiende aplicable esta atenuación cuando 'la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida ' ( STS 465/2018, de 15 de octubre ).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales transcritos, procede analizar la concurrencia en el caso presente de los dos elementos que el artículo 368,2º CP establece que han de ser tenidos en cuenta: 'la escasa entidad del hecho' y 'las circunstancias personales del culpable' Abordando el primero de los elementos la STS 465/2018, de 15 de octubre , recuerda que ' concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' . En el caso presente concurre una escasa entidad del hecho por las razones que se exponen a continuación. Por un lado, solamente ha resultado probado un puntual acto de entrega de cocaína, y no una pluralidad de actos o una estructura de soporte de un negocio ilícito de venta de droga. Por otra parte, la acción se ha realizado en la calle, y no al amparo de un domicilio. Y, por último, el objeto de la transacción es una cantidad escasa de cocaína (peso neto de 12,440 gramos con una riqueza media del 6,0%), por lo que es menor la capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva; como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio , ' cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido '.

Abordando las circunstancias personales del acusado , la misma STS 465/2018, de 15 de octubre afirma que ' la ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo '. En el caso presente, concurre una circunstancia personal del acusado que resulta relevante para la aplicación de la atenuación, esto es, no cuenta con antecedentes penales por hechos relacionados con el tráfico de drogas. Asimismo hay que tener en cuenta que no han resultado probados factores subjetivos que desaconsejen la atenuación.

Quinto.- El artículo 368 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; aunque la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 CP determina la aplicación de la pena inferior en grado.

La ausencia de antecedentes penales y la falta de concurrencia de circunstancias modificativas conduce a imponer una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto a la pena de multa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del CP , ha de estar comprendida entre la mitad del valor de la droga intervenida y su valor. De conformidad con el informe de la Comisaría de Móstoles (folios 81 y 82), que no ha sido impugnado por las partes, el valor de la cocaína vendida por el acusado y que ha sido incautada asciende a 100,93 euros. Por ello, procede establecer una cuantía de 60 euros.

Al amparo del artículo 53.3 CP y al no ser la pena de prisión superior a cinco años, procede establecer una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa proporcional de 2 días, para lo cual se han tenido en cuenta no solamente la cuantía de la multa, sino también la cantidad y pureza de la droga incautada.

Sexto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que cabe condenar en costas al acusado.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Darío como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la atenuación prevista en el artículo 368,2º CP , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada; así como la destrucción de la misma, en caso de que no hubiera sido realizada, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Admón.

de Justicia de lo que doy fe.-