Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1827/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0007604
Procedimiento sumario ordinario 1827/2018 - L
Delito: Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 61/2018
Contra: Francisco
Procurador: María Dolores Moreno Gómez
Letrado: Carlos Juan López Mascaraque
Acusación particular: Esperanza
Procurador: Fernando Miguel Martínez Roura
Letrado: José María Lledo Collada
Acusación popular: Comunidad Autónoma de Madrid
Letrado de la Comunidad Autónoma.
Ministerio Fiscal
S E N T E N C I A 34/2019
Ilmos./as. Sres./as:
Dª. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. Fco Javier Martínez Derqui
En la ciudad de Madrid, 17 de enero de 2019.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida
con el número 61/18 procedente del Juzgado de violencia sobre la mujer número cuatro de Madrid y seguida
por el trámite del procedimiento ordinario por un delito de asesinato en grado de tentativa, amenazas y
quebrantamiento de medida cautelar, contra Francisco , nacido en DIRECCION000 (Lugo) el NUM000 de
1930, con DNI NUM001 , actualmente interno en el centro penitenciario, al que no le constan antecedentes

penales y privado de libertad por esta causa desde el 8 de febrero de 2018, cuya solvencia no consta, estando
representado por la Procuradora de los Tribunales María Dolores Moreno Gómez y defendido por el Letrado
Carlos Juan López Mascaraque, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, en la representación que le es
propia, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el ejercicio de la acción popular, y Esperanza ,
como acusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales Fernando Miguel Martínez Roura
y defendida por el Letrado José María Lledo Collada
.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrado Juez Fco Javier Martínez Derqui, que dicta la presente
resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en el artículo 139.1 y 16.1 del Código penal ; un delito de amenazas graves previsto en el artículo 169.2 del Código penal ; y un delito de amenazas leves previsto en el artículo 171.7 del Código penal .



SEGUNDO .- La acusación particular en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos un delito de asesinato intentado del artículo 139.1 y 16.1 del código penal ; un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del código penal ; y un delito de amenazas leves del artículo 171.7 del código penal

TERCERO .- La acusación popular en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del código penal , un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 primero y tercero , y 2, en relación con los artículos 16.1 y 62 del código penal , o alternativamente un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 del código penal , y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código penal .



CUARTO .- La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución, y subsidiariamente la condena de su defendido como autor de un delito de lesiones previsto en el art.147 y 148.1.1º.



QUINTO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como: HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Francisco , de nacionalidad española, mayor de edad nacido el NUM000 de 1930, con DNI NUM001 , al que no le constan antecedentes penales a estos efectos, y Esperanza contrajeron matrimonio en el año 1959, habiendo tenido en común cuatro hijos mayores de edad en la fecha en que concurrieron los hechos.

La mañana del día 21 de enero de 2018, sobre las nueve horas, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 piso, de la localidad de Madrid, cuando Francisco se disponía a bajar la basura se originó una disputa con su cónyuge, cuyas circunstancias no han quedado acreditadas, en la cual Francisco dio un golpe en la cabeza a Esperanza con el bastón que portaba, causándole una herida.

Esperanza , para huir de la agresión sufrida, se dirigió hacia la puerta del domicilio para pedir ayuda, dado que no había nadie mas en la vivienda, mientras que Francisco cogió un cuchillo de cocina de 14-16 cm de hoja y con la intención de acabar con la vida de su cónyuge se dirigió hacia donde ella se encontraba tratando de abrir la puerta, intentándole clavar en diversas partes del cuerpo, mientras ella trataba de evitar que lo hiciera sujetándole la mano en la que portaba el cuchillo, alcanzándole en el costado y sin alcanzar profundidad a causa de las prendas que llevaba puestas Esperanza , pijama y bata. Con la otra mano Francisco trataba de evitar que ella pidiera auxilio, tapándole la boca y metiéndole los dedos en los ojos, y propinándole patadas. Pese a ello, Esperanza pudo salir de la vivienda pidiendo auxilio, siendo oídos sus gritos de auxilio por su vecino Marco Antonio , que vive en la misma planta, el cual salió de su domicilio pudiendo ver como Francisco esgrimía el cuchillo contra Esperanza sujetándolo con ambas manos mientras que ella le sujetaba con sus manos por las muñecas, procediendo Marco Antonio a coger el cuchillo por la hoja para arrebatárselo a Francisco , instándole a que regresara a su domicilio, como así hizo.

Bernabe , vecino del NUM004 piso, también alertado por los gritos, bajo por las escaleras al lugar donde se estaban produciendo los hechos, viendo a Francisco que regresaba de la cocina y al que recriminó lo que le había hecho su mujer. Francisco , que salió del domicilio portando un segundo cuchillo de similares características que el anterior oculto en el antebrazo, al llegar a donde se encontraba su esposa alzó el brazo a la vez que decía 'yo a esta la mato', siendo sujetado por Bernabe para que no la agrediera y soltara el cuchillo.

En ese momento, Eloy , hijo de Francisco y de Esperanza , que vive en el NUM005 piso del mismo edificio, alertado por una vecina, subió a donde se encontraban sus padres, y al percatarse su padre de su presencia dijo 'a este lo voy a matar, y a los otros también, quitando a la que vive en DIRECCION001 ', en referencia a su hija Rita que vive en ese barrio.



SEGUNDO .- Como consecuencia estos hechos Esperanza sufrió lesiones consistentes en una herida incisa de 3 cm en flanco izquierdo no penetrante a abdomen, hematoma perilesional y a nivel transversos y oblicuos, una herida de 0,5 cm en región parietal izquierda, equimosis palpebral izquierda ya resuelto, equimosis en ambas piernas ya resueltos, contusión con dos improntas dentales compatibles con mordedura en cara posterior de muñeca izquierda, hematoma subungueal de 3 cm de diámetro y erosiones superficiales que requirieron tratamiento médico consistente en ingreso hospitalario y sutura mediante grapa en región parietal izquierda y un punto de sutura en la herida abdominal, estando tres días hospitalizada y tardando 17 días en curar, de los cuales 14 son impeditivos.

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TERCERO .- Francisco presenta un diagnóstico compatible con deterioro cognitivo moderado-severo; sus facultades cognitivas y volitivas para los hechos denunciados se encontraban claramente descendidas, siendo el empeoramiento de sus facultades psíquicas la evolución natural.



CUARTO .- No ha quedado probado que durante la relación de pareja Francisco imprimiera una relación de sometimiento y subordinación a Esperanza como consecuencia de su carácter violento, ni que fueran continuas las amenazas insultos y vejaciones. Fue condenado el 10 de octubre de 2016 por un delito leve de injurias o vejaciones.



QUINTO .- Como consecuencia de estos hechos se adoptó en auto de 22 de enero de 2018 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número ocho de Madrid la prohibición a Francisco de acercarse a menos de mil metros de Esperanza , su domicilio y Hospital en que se encontrara ingresada, o cualquier otro que la misma frecuentara, asimismo se le prohibió comunicar con la misma por cualquier medio imaginable hasta nueva resolución judicial o sentencia definitiva en la causa.



SEXTO .- No ha quedado probado que Francisco haya incumplido la anterior resolución por que hubiera acudido a una sucursal bancaria cercana al domicilio de su cónyuge en compañía de su hija para realizar operaciones de apertura de cuenta y movimientos de dinero.

SÉPTIMO .- Francisco se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 8 de febrero de 2018, habiendo estado detenido por la presente causa entre los días 21 y 22 de enero de 2018.

OCTAVO .- En fecha 12 de septiembre de 2018 el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 4 de Madrid decretó la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por Francisco y Esperanza , aprobando el convenio regulador en el que Esperanza renunció 'a la indemnización que en su caso pudiera corresponderle en asunto penal entablado contra Francisco y que se sigue ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26ª, Sumario ordinario 1827/2018'.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1.1º del Código Penal , en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 16.1 y 62 del Código Penal .

Los hechos son constitutivos del delito de asesinato por el que se ha formulado acusación y no del delito de lesiones por el que se ha calificado alternativamente por la defensa del acusado, partiendo del hecho probado de que el acometimiento se efectuó con el ánimo de matar a la persona agredida y no el de lesionarla.

Viene estableciendo la Jurisprudencia, STS 546/1998 de 29 de marzo de 1999 , que cuando se trata de distinguir el delito de homicidio, parricidio o asesinato imperfecto, del de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, en el 'dolo', que en los primeros consiste en un 'animus necandi' y en el último en 'animus laedendi'. Es precisamente el 'dolo', como voluntaria y manifiesta intención del resultado, el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas, pero salvo supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio acusado reconoce haber actuado con deseo de matar, la intención homicida sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias que constan en el relato histórico, reveladores del ánimo homicida.

Por la jurisprudencia se han establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros, y como más significativos: a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión; d) el número de golpes inferidos, las manifestaciones del culpable; e) palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al hecho; f) las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o con comitentes con la acción; g) la causa o motivación de la misma y; h) la entidad y gravedad de las heridas causadas. Entre los criterios enumerados -que no integran una lista cerrada- ostentan un valor de primer grado, según la doctrina de esta Sala, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas.

En el presente caso se trata de una agresión protagonizada por un hombre contra una mujer con la que mantenía una relación conyugal, que se produce en el domicilio familiar y tras una discusión cuyas causas no han quedado suficientemente acreditadas, pues la víctima manifiesta que estando en la cocina cuando estaba esperando a que se calentara la leche en el microondas, le dijo 'tu que miras hija de...' aunque ella no le estaba mirando y le golpeó; y el acusado que cuando se disponía a sacar la basura su mujer se puso delante, insultándole y no dejándole salir.

Aunque en el momento inicial de los hechos no estuviera en el ánimo del acusado acabar con la vida de su esposa, pues se propina tan solo un golpe en la cabeza con el bastón que llevaba en la mano y que le causó una herida sangrante de escasa entidad, dicho ánimo surgió con posterioridad, al no dejar que su esposa saliera de la vivienda y pudiera buscar auxilio, para lo cual cogió un cuchillo de la cocina; no ningún otro objeto de los múltiples que puede haber en una cocina, instrumento apto en principio para causar graves heridas en cualquier parte del cuerpo en el que se clave; y con el en la mano se dirigió hacia la puerta, donde su esposa trataba de abrir los dos cerrojos de la misma, y le asestó un primer golpe en el abdomen, que no alcanzó profundidad al verse amortiguado por las prendas de vestir que llevaba puesta la víctima en ese momento, ropa de dormir y bata, seguido de varios 'picotazos'; así lo declaró la perjudicada, sin que el acusado recordara lo que ocurrió posteriormente, no sabiendo de donde salió el cuchillo, ni que se lo arrebataran.

Debe valorarse asimismo la conducta inmediatamente posterior del acusado, que lejos de cesar en su empeño, tras introducirse en su domicilio vuelve a salir portando un cuchillo en la mano, ocultándolo a las personas que allí se encuentran y no es hasta que se encuentra a la altura de su esposa cuando lo muestra diciéndole que la iba a matar.

El grado de ejecución es el de tentativa conforme a lo establecido en el art.16.1.CP , que establece: 'Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

Como se expuso anteriormente la intención del acusado era la de acabar con la vida de su cónyuge y solo se puso fin a su actuación criminal cuando, por la intervención del vecino de la misma planta que se lo arrebató con riesgo para su integridad física, se vio privado del instrumento con el que pretendía hacerlo.

Se califican los hechos como constitutivos de un delito de asesinato al concurrir las circunstancia prevista en el art.139.1.1º., al ejecutar el hecho con alevosía, pues el acusado aprovecha el momento en que su víctima, que es su propia mujer, con la que convive, se encuentra herida, tras la primera agresión sufrida, tratando de abrir la puerta del domicilio, en el que solo habitan ellos dos, que se encuentra cerrada con dos cerrojos.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 161/2017, de 14 de marzo de 2017 : 'De manera que la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

Hemos dicho en nuestra STS 39/2017, de 31 de enero , que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.

Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía.

Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.

Por eso hemos dicho ( STS 750/2016, de 11 de octubre ) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada'.

En el caso, el acusado aprovecha el momento en que su víctima, que es su propia mujer, con la que convive, se encuentra ' tumbada en la cama, desprevenida y sin posibilidad de oponer una defensa eficaz de su persona', es por ello que hemos dicho también que estamos en presencia, pues, no solamente de un ataque sorpresivo, sino lo que hemos denominado como 'alevosía doméstica' ( STS 39/2017 , citada), que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio , se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero ; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trata, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día'.

No se considera que concurra la circunstancia de ensañamiento, prevista en el art.139.1.3º.CP , conforme a la calificación efectuada por la acusación popular, y que determinaría la aplicación del subtipo agravado del art.139.2 por concurrir mas de una de las circunstancias del apartado uno, en cuanto que el ensañamiento, supone aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, y del relato de hecho probados no se desprende que así fuera.

2. Son constitutivos de un delito de amenazas graves previsto en el artículo 169.2 del Código penal , que prevé la conducta del que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la amenaza no sea condicional.

Respecto a esta infracción penal se recuerda en la STS 650/2015 de 2 de noviembre : 'Los distintos delitos de amenazas contemplados en el art. 169 y siguientes del Código Penal obedecen en términos generales a unas características que ha venido fijando esta Sala y que poseen plena vigencia.

Recordemos los condicionamientos del delito: a) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

b) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

c) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

d) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado.

e) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

f) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

La Sentencia Tribunal Supremo 136/2007, de 8 febrero , ha recordado nuestra jurisprudencia, en el sentido de que el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consistente en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

Son sus caracteres generales: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión o acto de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva'.

Todos estos requisitos concurren en la actuación del acusado, quien esgrimió un cuchillo en contra de su esposa, a la vez que decía 'yo a esta la mato', según declararon los dos vecinos que intervinieron en su ayuda, sin que para ello sea óbice el que la perjudicada no llegara a oír esta amenaza, o no recordara haberla oído; como tampoco cabe apreciar ninguna unidad de acción, ni de progresión delictiva con los anteriores hechos en cuanto que hay una interrupción en la que tras serle arrebatado el primero de los cuchillos e instado a regresar a su domicilio, lo hace pero regresando con otro cuchillo en la mano y escondido en el antebrazo.

3. Son constitutivos de un delito de amenazas leves previsto en el artículo 171.7 del código penal .

En esta caso la expresión proferida por el acusado contra su hijo, cuando este se persona en el lugar en el que su madre está siendo agredida, 'a este lo voy a matar, y a los otros también, quitando a la que vive en DIRECCION001 ', en referencia a su hija Rita que vive en ese barrio, que fue oída tanto por el como por los dos vecinos que se encontraban allí, procede calificarla como leve pues aunque el anuncio del mal fuera el de acabar con su vida, que sería constitutivo de un delito de homicidio, la generalidad con que se pronuncia y las circunstancias en que lo son, no habiéndose puesto en peligro en ningún momento su integridad, justifican que deban calificarse en el sentido indicado.

4. No ha quedado probado que el acusado cometiera un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468.2 del código penal conforme a lo interesado por la acusación particular.

El auto de procesamiento dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer que instruyó la causa incluyó este delito entre aquellos por los cuales se declaraba procesado al hoy acusado; por los hechos que hubieran sido constitutivos de esta infracción penal fue interrogado por su defensa en la declaración indagatoria; el auto de apertura de juicio oral no lo excluyó expresamente y la acusación popular lo introdujo en su escrito de acusación, solicitando una pena de ocho meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Sin embargo, en la vista ninguna actividad probatoria se ha desplegado que fuera conducente para probar los hechos que pudieran dar lugar a la condena del acusado por lo que, en aplicación del principio de presunción de inocencia, procede su absolución por este único delito.



SEGUNDO .-. De los expresados delitos es responsable en concepto de autor Francisco conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código penal .

Por la defensa del acusado se ha invocado la concurrencia de las causas de exención de responsabilidad criminal previstas en el art.20, apartados 1 y 4º. Dado de la primera de las causas será objeto de examen en el siguiente de los fundamentos jurídicos, procede resolver en este momento sobre la concurrencia de la segunda de las causas invocadas, referida a la legítima defensa, estableciéndose al respecto que están exentos de responsabilidad criminal: ' El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor'.

Y en el presente caso no concurrirían los requisitos legalmente previstos en cuanto que no hubo agresión alguna por parte la víctima, pues no han quedado probadas las circunstancias que desembocaron en la agresión efectuada por parte del acusado hacia aquella; y en cualquier caso, si por agresión entendía el hecho de que ella le hubiera impedido salir de la vivienda, según la versión mantenida por su defensa, la reacción golpeando primeramente con un bastón en la cabeza y tratando posteriormente de clavarle un cuchillo, no resulta racional, adecuada, ni proporcionada.

Como tampoco cabría apreciarla como atenuante conforme a lo establecido en el art.21.1.º por no concurrir todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad pues, como tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia, de esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta, por ejemplo la STS nº 1515/2004 de 23 de diciembre , 'el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren'.



TERCERO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. Concurre en la actuación del acusado, respecto de todas las infracciones penales declaradas anteriormente, la eximente incompleta en el art.21.1 del Código penal en relación con el art. 20.1º del mismo texto que establecen: 'Son circunstancias atenuantes: 1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos', y que 'Están exentos de responsabilidad criminal: 1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

En el informe médico forense se recoge que el acusado presenta un diagnóstico compatible con deterioro cognitivo moderado-severo; sus facultades cognitivas y volitivas para los hechos denunciados se encontraban claramente descendidas, pudiendo incluso estar anuladas por completo. En la vista se ampliaron estas conclusiones exponiendo que había una merma en la valoración de las consecuencias que pudieran tener los actos pero sobre todo de desinhibición de la conducta, la pérdida de control de sus actos que es característica en las personas con un deterioro cognitivo sus fases iniciales, que suelen producirse en casos de agresiones sexuales y, como sería el caso, de accesos de agresividad incontrolada, hay una causa biológica que podría causar que tuviera sus facultades volitivas y cognitivas anuladas; que con la capacidad de control está totalmente anulada no puede valorar las consecuencias de lo que va a hacer pues el acceso de impulsividad le impide valorarlo, tiene un deterioro cognitivo que por sí mismo le impide valorar las consecuencias de sus actos, y si además tiene una desinhibición momento porque algo le irrita puede llegar a perder toda capacidad.

Esa posibilidad es confirmada por la otra prueba pericial practicada en la vista; en este informe se concluye que el acusado presenta una alteración psíquica consistente en un deterioro cognitivo moderado/ severo y una demencia vascular incipiente sin especificar, así como un episodio depresivo mayor severo con ideas delirantes de ruina, no desprendiéndose de las exploraciones médicas y psicológicas efectuadas la existencia de signos y síntomas de trastorno de la personalidad. Afirman asimismo que respecto de los hechos que se imputan al informado, esto se produjeron con toda probabilidad en un estado psíquico de distorsión en la percepción de la realidad, producida por el deterioro cognitivo ya existente, por las fluctuaciones de la glucemia basal y por el estímulo intenso desencadenante que para él suponían las imprecaciones e insultos que la mujer le expresó. Que en coherencia con el punto anterior las bases psico biológicas de la imputabilidad se encontraría muy severamente disminuidas, esencialmente por lo que hace referencia a la libertad volitiva, por lo que en este sentido se coincidía con las tres primeras conclusiones del informe médico forense.

En la vista se ratificó este informe indicando que en el momento de los hechos sus facultades cognitivas y volitivas podían estar anuladas por completo, aunque se hacen deducciones porque no se le reconoce en ese momento; que esta persona se vio envuelta en una discusión en un ambiente para el hostil y reacciona a la defensiva, que esta persona se estaba defendiendo, su capacidad de comprender estaba anulada y su capacidad de actuar libremente también anulada completamente, y que esto es un proceso de meses o años, no se trata de un sujeto normal que esté procesando la información que recibe de forma natural; que se trata de un anciano que pierde los papeles por completo frente a un estímulo que él considera desbordante; que el día de los hechos se produjo la distorsión de la realidad, todo ello producido por el deterioro cognitivo más el estímulo, que no tiene que ser de gran envergadura, no tiene que ser producido por una gran pelea, bastando para ello una provocación leve pues no se está ante un cerebro normal.

Aunque en este informe se establezca como estímulo desencadenante el comportamiento previo de su mujer, no ha quedado probado que así sucediera, no obstante en la vista los peritos también expusieron que se estímulo podría venir de cualquier otro hecho y en este punto es conveniente recordar que la víctima declaró que el día anterior el había llegado mal de la calle y por una cuestión relacionada con el pago de la plaza del garaje, que no lo recordaba, se había ido ella con los puños; también refirió que el día anterior había cogido por el cuello a su hijo Alonso quien le dijo que delante de los niños no hiciera eso, por lo que no puede descartarse la existencia de ese estímulo que coadyuvó a la reacción agresiva y aparentemente injustificada del acusado en la mañana del día siguiente.

De los anteriores informes se desprende que la actuación del acusado estuvo motivada por el deterioro cognitivo que padece, que aunque le obstaculizara, no impedía que adecuara su conducta a las exigencias de las normas infringidas; tenía capacidad para comprender la ilicitud de los hechos en el momento de comisión, y podía haber estado motivado hacia un comportamiento distinto pero dicho deterioro cognitivo, que es medio- severo, atenúa su culpabilidad pues los actos que realizó estaban determinados por los estímulos que le llevaron a actuar en esa forma, por lo que debe ser apreciada la exención incompleta de responsabilidad.

2. Respecto de todas las infracciones penales declaradas probadas anteriormente concurre la circunstancia mixta de parentesco, la cual es reconocida ordinariamente como agravante cuando se trata de delitos contra las personas como es el caso.

El art.23.CP establece que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Es un hecho reconocido por las partes, no discutido en el juicio, el que el acusado y la víctima han estado unidos por matrimonio hasta el mes de septiembre posterior a la ocurrencia de los hechos, y que respecto del delito de amenazas leves el perjudicado es hijo del acusado.

3. No se considera probado, por el contrario, que respecto de los delitos de asesinato en grado de tentativa y de amenazas graves, en los que la perjudicada fue Esperanza , cónyuge del acusado, concurra la agravante de género prevista en el art.22.4.CP , al no desprenderse de la prueba practicada, conforme se ha recogido en el relato de hechos probados, que el acusado, con independencia de las circunstancias de convivencia y matrimonio con la perjudicada, cometiera los hechos por los que es condenado por el hecho de que la víctima fuera mujer.

En este sentido cabe citar la STS 420/2018 de 25 de septiembre de 2018 , citada en la STS 565/2918 de 19 de noviembre de 2018 , con las salvedades introducidas por la reciente STS 677/2018 de 20 de diciembre de 2018 : 'La protección a la mujer respecto de determinadas conductas y en un ámbito determinado, como es el propio de las relaciones de pareja, aun sin convivencia, se introdujo en el Código Penal mediante la modificación, entre otros, de los artículos 153 , 171 y 172 , en los que se agrava de forma específica la pena imponible a las conductas que en ellos se describen ejecutadas por el autor cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

Siempre que, como hemos señalado en la STS nº 856/2014, de 26 de diciembre , se aprecie una intención de dominación del hombre sobre la mujer, que está implícita en el delito. Pero las agravaciones previstas en esos casos solamente eran aplicables cuando se tratase de los delitos tipificados en esos preceptos.

Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta.

En este sentido, se decía en la STS nº 1177/2009, de 24 de noviembre , que 'no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley- cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....' Y añadía que no tienen cabida en el precepto los casos en los que 'la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales'.

Consideraciones que pueden ahora aplicarse a la agravante aquí examinada.

Por otro lado, importa destacar que los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de esas circunstancias que permiten la aplicación de la agravación, deben aparecer nítidamente en los hechos probados y, para ello, han de estar debidamente acreditados por prueba válida, suficiente y racional y expresamente valorada en la sentencia.

La nueva agravante presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre.

La agravante por razones de género se caracteriza, precisamente, por la concurrencia de ese elemento, y, además, porque el hecho debe ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja, lo que le atribuye una evidente especificidad'.



CUARTO .-, El art.139.1.CP prevé para el reo de asesinato una pena de prisión de quince a veinticinco años, y conforme al art.62.CP 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', procediendo en este caso la rebaja en dos grados dado que la acción del acusado no puso en ningún momento en peligro la vida de la perjudicada, no afectó a órganos vitales, ni se le causaron lesiones de gravedad, ya que fueron una herida incisa de 3 cm en flanco izquierdo no penetrante a abdomen, hematoma perilesional y a nivel transversos y oblicuos, una herida de 0,5 cm en región parietal izquierda, equimosis palpebral izquierda, equimosis en ambas piernas, contusión con dos improntas dentales compatibles con mordedura en cara posterior de muñeca izquierda, hematoma subungueal de 3 cm de diámetro y erosiones superficiales, y para su curación se precisó de ingreso hospitalario y sutura mediante grapa en región parietal izquierda y un punto de sutura en la herida abdominal, estando tres días hospitalizada y tardando 17 días en curar, de los cuales 14 son impeditivos; siendo, por tanto, en este caso la pena a imponer, rebajada en dos grados, la de tres años y nueve meses a siete años y seis meses.

Siendo apreciada la circunstancia primera del artículo 21, es de aplicación el art.68.CP que establece que en estos casos, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código .

Ante el estado de salud mental del condenado al que antes se ha hecho referencia, próximo a la eximente completa, y a su edad, próximo a cumplir los ochenta y nueve años de edad, se impone la pena inferior en dos grados, resultando por el ello una pena de prisión de once meses y siete días a un año, diez meses y quince días.

La circunstancia de parentesco, como agravante según se expuso anteriormente, determina que la pena deba serlo en su mitad superior conforme al art.66.3.CP - 'Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito' -, de entre un año cuatro meses y veintiséis días a un año diez meses y quince días, procediendo la imposición del mínimo previsto en la ley.

Procede asimismo imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art.56.1.2º.CP que establece que 'En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

Y, tratándose de un delito de asesinato cometido sobre persona que ha estado ligado al condenado por una relación conyugal, procede conforme a lo establecido en el art.57, apartados 1 y 2 , y art.48 del Código penal , imponer la prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Estas prohibiciones conforme al art.57.1.pfo.2º, siendo la condena a pena de prisión, debe ser por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, por ser un delito grave, procediendo en este caso establecer una duración de once años, diez meses y quince días, que se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

El art.169.2º.CP prevé una pena de prisión de seis meses a dos años, a los culpables del delito de amenazas graves no condicionales, resultando por aplicación del art.68 antes citado una pena de un mes y quince días a tres meses, rebajada en dos grados, y por aplicación de la agravante de parentesco, una pena de dos meses y siete días a tres meses, mitad superior de la prevista en la ley, procediendo la imposición de la pena mínima prevista.

Siendo la pena inferior a los tres meses de prisión, es de aplicación el art.71.2.CP conforme al cual: 'No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente'.

En consecuencia siendo la pena de dos meses y siete días, procede su sustitución por la de sesenta y siete días de localización permanente.

Y, tratándose de un delito de amenazas cometido sobre persona que ha estado ligado al condenado por una relación conyugal, procede conforme a lo establecido en el art.57, apartados 1 y 2 , y art.48 del Código penal , imponer la prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En este caso, no siendo la condena a pena de prisión procede establecer una duración de seis meses, conforme al mínimo previsto en el art.33.3.CP .

El art.171.7.CP prevé una de multa de uno a tres meses para los autores del delito de amenazas leves, y el art.66.2.CP que 'en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior', por lo que atendiendo las circunstancias antes expuestas, eximente incompleta y agravante de parentesco, procede la imposición de la pena de multa de un mes con una cuota diaria de diez euros, sin que se considere procedente en este caso la imposición de la pena accesoria prevista con carácter facultativo en el art.57.CP para el supuesto de comisión de un delito leve

QUINTO .- El artículo 95.1 del código penal prevé que puedan imponerse medidas de seguridad a las personas que se encuentren comprendidas en los supuestos previstos en el capítulo siguiente (capítulo segundo del título cuarto del libro primero del Código penal), siendo uno de ellos conforme al art.104, el supuesto de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º, CP , cuando concurran las circunstancias siguientes: 1.ª Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

2.ª Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

La circunstancia primera se da puesto que ha quedado probado que el acusado cometió hechos constitutivos de los delitos de asesinato en grado de tentativa, amenazas graves y amenazas leves; y la segunda de las circunstancias se desprende de los informes prestados por los peritos; existe el riesgo de que si sale se repitan hechos similares y el tratamiento para las demencias existe pero no tiene una gran efectividad pues sobre el control de las conductas no es fácil poner un tratamiento que elimine el riesgo; si bien los peritos de parte manifestaron que es posible controlar las demencias con antipsicóticos, que los niveles de agresividad se pueden inocular, con los fármacos bien empleador la potencial criminalidad desaparece.

No estando acreditada la necesariedad de que se aplique una medida privativa de libertad, aunque pudiera serlo por la naturaleza de las penas que hubieran sido procedentes, se imponen por tiempo de cinco años las medidas previstas en el art.96.3 CP , apartados 3º y 4ª de libertad vigilada y custodia familiar, quedando sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

En ejecución de la libertad vigilada el acusado deberá cumplir con las siguientes medidas: a) Obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

b) Prohibición de aproximarse y de comunicación con Esperanza .

c) Obligación de someterse a tratamiento médico adecuado para reducir los niveles de agresividad.



SEXTO .- El art.109.1.CP establece que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

No obstante, pese a las peticiones efectuadas en tal sentido por el Ministerio fiscal y por las acusaciones particular y popular, no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto pues consta en las actuaciones que en el convenio regulador del divorcio de fecha 11 de septiembre de 2018, aprobado por la resolución de 12 de septiembre de 2018 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 4 de Madrid en el procedimiento de divorcio 30/2018 se estipuló expresamente que 'Doña Esperanza renuncia a la indemnización que en su caso le pudiera corresponder en el asunto penal entablado contra Don Francisco y que se sigue ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, sumario ordinario 1827/2018.

Al respecto es de aplicación el artículo 108 de la Ley de enjuiciamiento criminal que establece que 'la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables'; que el mismo sentido el artículo 110 párrafo segundo de la Ley de enjuiciamiento criminal prevé que 'aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que, a su favor pueda acordarse en sentencia firme, siendo menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera exprese terminante'.

SÉPTIMO .- El art.239.LECR prevé que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y el art.123.CP establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito', por lo que al haber sido absuelto de uno de los cuatros delitos por los que había sido acusado procede condenarle al pagos de las tres cuartas partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la cuarta parte restante.

Se excluyen expresamente las costas de la acusación popular en cuanto que la jurisprudencia, como se indica en la STS 86/2018 de 19 de febrero , por regla general es constante en afirmar que las costas de la acusación popular no se incluyen en la condena en costas a satisfacer por el condenado ( STS 3 marzo 2014 ), y ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusación particular y las de la acusación popular, en el sentido de que proceden la imposición de las primeras al condenado, siempre que la correspondiente actuación acusadora se haya desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas e incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procesamiento, en tanto que respecto a las segundas mantiene un criterio contrario, ya que no concurren en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en las que existe un directo ofendido por la infracción que además huye intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado, lo contrario supondría cargar al condenado más gastos que no era necesario ocasionar.

La STS 1018/2010 de 2 diciembre , recuerda que 'el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales) por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado.

El condenado no tiene por qué soportar las cargas económicas derivadas de la intervención de quienes no siendo perjudicados por el delito se persone en la causa en la defensa de sus intereses públicos que ha de presumirse respaldado por el Ministerio Fiscal ( SSTS 903/2009 de 7 julio , 947/2009 de 2 octubre ).

Criterio reiterado en la reciente STS 8/2018 de febrero recuerda que es el ejercicio de la acción popular por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no puede dar origen a resarcimiento de las costas por generadas por su actuación procesal, pues aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular. ( Sentencia 1029/2006, el 25 octubre ). No obstante, la jurisprudencia, de manera excepcional, ha incluido en la condena en costas a la acusación popular en atención al carácter esencial de la función realizada para contribuir a dar efectividad al ordenamiento jurídico, excepcionalidad que se fundamenta en la función realizada que ha descubierto o desmantelado el delito, sosteniendo de forma relevante el procedimiento, lo que ha posibilitado el restablecimiento del orden jurídico ( sentencia 692/2008 del 4 noviembre ). Igualmente se ha sostenido la excepcionalidad de la condena en costas de la acusación popular en el caso de actuación de intereses difusos en los cuales la inexistencia de perjudicados concretos hace que determinadas entidades pueden actuar en el interés de perjudicados por el hecho delictivo. Los intereses difusos, por su propia naturaleza colectiva, son especialmente adecuados para que los defiendan asociaciones de carácter altruista, al no haber personas físicas ofendidas esos intereses privados que pudieran actuar como acusación particular.

En este sentido SSTS 1811/2001 del 14 mayo , 1318/2005 de 17 noviembre , 149/2007 del 26 febrero , 381/2007 del 24 abril , 413/2008 de 30 junio , insiste en que se admiten algunas excepciones a ese principio general: a) los supuestos de ejercicio de la acción popular en defensa de intereses difusos EDJ 2008/118986 ); b) algunos casos en que podría hablarse una acusación 'cuasi-particular' por cuanto su interés no es del todo ajeno a los del perjudicado directo que viene a asumir, aunque haya tenido que amoldar su personación a la figura del acusador popular por el concepto más estricto de ofendido por el delito (vid. STS 1185/2008, de 2 de diciembre que respalda la inclusión de las costas causadas por el tutor testamentario y sustituto hereditario de la incapaz perjudicada por el delito, aunque actuase en nombre propio y sin ostentar una representación que no tenía conferida); y c) cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular ( STS 692/2008, de 4 de noviembre -aunque la idea está expresada no como ratio decidenci , sino en un obiter dicta -, STS 413/2008, de 30 de junio en la que se llega a conceder que ni siquiera es imprescindible que el Fiscal no ejercitase pretensión acusatoria, bastando con identificar actuaciones procesales exclusivas del actor popular que se hayan revelado como verdaderamente decisivas; esto es serían perfectamente imponibles las costas en la proporción que determine el Tribunal en aquellos casos en que lejos de cualquier uso torticero o instrumental del instituto y sin existir acusador particular o cuando habiéndolo no se ha constituido en parte, la actuación de la acusación popular, además de no perturbadora o disonante con las pretensiones del Fiscal o las acogidas por el Tribunal (exigencia impuesta a la acusación particular), ha contribuido con su intervención de manera decisiva o notoria a descubrir y desenmascarar el delito, denunciando los hechos o sosteniendo pretensiones acogibles, no aducidas por el Fiscal.

OCTAVO .- El art.69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre , de protección integral de las víctimas de violencia de género, bajo el epígrafe 'mantenimiento de las medidas de protección y seguridad', establece que las medidas de este capítulo (Capítulo IV, medidas de protección y seguridad de las víctimas) podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'; por lo que procede acordar expresamente el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo la medida privativa de libertad, en atención a la entidad y duración de las penas y medidas de seguridad impuestas que harían desproporcionado el mantenimiento de esta medida, por lo que se procederá a la inmediata puesta en libertad del acusado, debiendo controlarse las medidas de prohibición de aproximación con la perjudicada por el sistema de seguimiento por medios telemáticos de las medidas alejamiento en el ámbito de la violencia de género, tal y como permite el art.64.3.pfo 2º de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , para poder verificar de forma objetiva cualquier incumplimiento que pudiera producirse.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Francisco : Como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto en el art.139.1.1 º y art 16.1 del Código penal , con la concurrencia de la eximente incompleta prevista en el art.21.1 y art.20.1º del Código penal , y la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art.23 del Código penal , a la pena de un año, cuatro meses y veintiséis días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Esperanza , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella, no pudiendo establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de once años, cuatro meses y veintiséis días, debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea.

Como autor responsable de un delito de amenazas graves no condicionales previsto en el art.169.2º del Código penal , con la concurrencia de la eximente incompleta prevista en el art.21.1 y art.20.1º del Código penal y la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art.23 del Código penal , a la pena de sesenta y siete días de localización permanente, con la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Esperanza , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella, no pudiendo establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de seis meses.

Como autor responsable de un delito de amenazas leves previsto en el art.171.7 del Código penal , con la concurrencia de la eximente incompleta prevista en el art.21.1 y art.20.1º del Código penal y la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art.23 del Código penal , a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de diez euros.

Y debemos absolver y absolvemos a Francisco del delito de quebrantamiento de medida cautelar, por los que venía siendo acusado, así como de los pronunciamientos civiles interesados en su contra.

Se imponen por tiempo de cinco años las siguientes medidas de seguridad: 1. Se somete Francisco a custodia familiar, quedando sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe en ejecución de sentencia y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

2. Libertad vigilada, debiendo cumplir Francisco con las siguientes medidas: a) Obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

b) Prohibición de comunicarse y de aproximarse a menos de 500 metros con Esperanza .

c) Obligación de someterse a tratamiento médico adecuado para reducir los niveles de agresividad.

Se le impone el pago de las tres cuartas partes de las costas procesales causadas en el procedimiento, incluyendo las causadas por la acusación particular y excluyendo las de la acusación popular, declarando de oficio la cuarta parte restante.

Se mantiene la orden de protección de Esperanza , con las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas, durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución, procediéndose de inmediato al control de las mismas por medios telemáticos.

Se acuerda la inmediata puesta en libertad provisional y sin fianza de Francisco .

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( art.846.bis.a.LECR ), dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art.846.bis.b.LECR ) fundamentado en alguno de los motivos previstos en el art.846.bis.c.LECR .

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.