Sentencia Penal Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000034/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
Zaragoza, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 26/2019, por un delito de tráfico de drogas que causan grave
daño para la salud, interpuesto por el acusado Cirilo , en libertad provisional por esta causa, de solvencia no
acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime López Urdaniz y dirigido por la Letrada
Dª. Mª Pilar Arbizu Isla, contra la sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2019, por la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado 51/2018, siendo parte recurrida el Ministerio
Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 51/2018, con fecha 21 de marzo pasado dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes: 'HECHOS PROBADOS: Sobre las 5,18 horas del día 5 de abril de 2018, viernes, en la calle Coso de Zaragoza, el acusado, Cirilo , mayor de edad, con un antecedente penal cancelado por delito de robo con violencia/intimidación, fue parado en compañía de Epifanio (antes acusado) y de Eulalio , por dos agentes de la policía nacional, que recibieron un aviso en el sentido de que había unos jóvenes que estaban golpeando la puerta de un portal.

Los agentes procedieron a realizar un cacheo a los citados y a Cirilo le ocuparon en el interior de la manga, a la altura del codo derecho, una bolsita de plástico trasparente conteniendo 15,95 gramos de una sustancia, que tras ser analizada resultó ser anfetamina, con una pureza del 13,29 %. También se le ocuparon al acusado en una mochila que portaba tres teléfonos móviles y otros efectos como tres destornilladores, horquillas de pelo y clips doblados.

A Epifanio le ocuparon una bolsa que contenía 0,83 gramos de anfetamina con una riqueza del 12,12 %.

La droga que portaba el acusado Cirilo estaba destinada, al menos en parte, al tráfico ilícito y tenía un valor de mercado de 450 euros.

El acusado el día de los hechos tenía trabajo como repartidor a tiempo parcial.

El acusado es consumidor de anfetamina, no presenta deterioro cognitivo como consecuencia del consumo, pero sí tiene una afectación leve de sus facultades volitivas cuando realiza conductas encaminadas a obtener droga o dinero para conseguirla.' Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLO: CONDENAMOS al acusado Cirilo como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368,2 del Código Penal (subtipo atenuado), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 450 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de siete días caso de impago y al pago de costas.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga ocupada y de los móviles ocupados.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos, en su caso, el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Cirilo , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en las siguientes alegaciones: 'Primera.- Infracción del principio de presunción de inocencia. Artículo 24 Constitución Española.

Segundo.- Error en la apreciación de las pruebas.

Tercero.- Infracción de las normas del Código Penal por indebida aplicación del art. 368 Código penal por haber inferido erróneamente que la droga ocupada estaba destinada al tráfico.' Termina suplicando: 'dicte una sentencia en la que se revoque la apelada y se acuerde la libre absolución de D. Don Cirilo '.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 26/2019, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, salvo la frase 'La droga que portaba el acusado Cirilo estaba destinada, al menos en parte, al tráfico ilícito', que debe ser suprimida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, 2 del Código Penal (subtipo atenuado), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 450 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de siete días caso de impago, y al pago de las costas.



SEGUNDO.- La alegación primera del recurso se interpone por infracción del principio de presunción de inocencia, artículo 24 de la Constitución Española.

Se basa en que el acusado adquirió la droga para su consumo, declarada por él en un gramo diario, para suministrarse droga durante dos semanas, disponiendo de capacidad económica para ello. Y que no se acreditó ningún acto anterior ni posterior encaminado al tráfico de droga.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, ' lo que implica que ha de existir una mínima actividadprobatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y las en ella citadas-. A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2016 establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que dicha invocación permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

En el presente caso la sentencia recurrida recoge como hecho probado que se intervino al acusado una bolsita de plástico transparente conteniendo 15,95 gramos de una sustancia que tras ser analizada resultó ser anfetamina con una pureza del 13,29%. Se explica en la fundamentación jurídica que, con arreglo a la tabla del Instituto Nacional de Toxicología, un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, que en el caso de la anfetamina son 900 mgrs. (0,9 gramos), y en el presente caso se ocuparon al acusado 15,9 gramos de anfetamina (con una pureza del 13,29%), cantidad superior a la que se considera normal para el propio consumo personal, incluso teniendo en cuenta únicamente la cantidad pura de droga poseída (2,11 gramos).

Aplicando el anterior estándar de autoconsumo de 0,18 gramos por día (0,9 gramos para cinco días), los 2,11 gramos ocupados servirían para un consumo de once días.

También se recogía como hecho probado que al acusado se le ocuparon en la mochila que portaba 'tres teléfonos móviles, y otros efectos como tres destornilladores, horquillas de pelo y clips doblados'.

La sentencia llega a la conclusión (fundamento segundo) de que el acusado poseía la droga para destinarla al tráfico ilícito, al menos en parte, en primer lugar, por la declaración de los policías locales que le detuvieron y le ocuparon la droga. Así lo declararon en el juicio oral.

Los otros indicios que en la sentencia apoyan el destino ilícito de la droga son, de una parte, los tres teléfonos móviles que llevaba el acusado en la mochila y, de otra, que, según consta en el atestado, manifestó a los agentes que la droga la habían comprado para los tres detenidos, lo que había sido desmentido pues uno de ellos declaró que él no era consumidor y el otro que él llevaba su propia droga, adquirida por y para él.

Ante la ausencia de una prueba directa de cargo, admite la jurisprudencia la prueba de indicios. Así, dice la STS nº 594/2017, de 24 de julio: 'Como hemos dichos en nuestra STS 282/2011, de 5 de abril , con respecto al alcance y requisitos de la prueba indiciaria, tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre ; 24/1997, de 11 de febrero ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 44/2000, de 14 de febrero ; 124/2001, de 4 de junio ; 17/2002, de 28 de enero ). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

Igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/1996, de 13 de julio , 628/1996, de 27 de septiembre , 819/1996, de 31 de octubre , 901/1996, de 19 de noviembre , 12/1997, de 17 de enero y 41/1997, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas posteriores) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.' Así pues, para la correcta valoración de los indicios se exige partir de unos hechos probados de los que se deduzcan los hechos constitutivos del delito mediante un razonamiento sólido y concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia. Y los indicios han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria.

En este caso, la posesión de tres teléfonos móviles, cuyo contenido no fue analizado, es un hecho del que no cabe deducir que la droga ocupada estuviera destinada al tráfico. Tampoco tiene mayor significación, a estos efectos, la primera manifestación del acusado de que la droga estuviera destinada al consumo compartido con los otros tres detenidos. No deja de ser una declaración exculpatoria que tan solo deja claro el hecho de que sería para consumo propio del acusado, y no de los demás.

Al no existir ninguna prueba directa de que el acusado hubiera vendido droga, la conclusión a la que se llega en la sentencia es una inferencia derivada del único hecho de que portaba una cantidad de anfetamina que supondría, aproximadamente, el doble del considerado habitual para su consumo en cinco días. Este sería el único indicio de que el destino de la droga era su venta a terceros, junto con la intervención de tres móviles y la declaración, desmentida, de que la droga sería para el consumo compartido de los tres detenidos.

No hay en la sentencia otro argumento, salvo la cantidad de droga ocupada al acusado, para llegar a la conclusión de que estuviera destinada a la venta a terceros, como se afirma en los hechos probados. En consecuencia, debe analizarse si esa cantidad de droga intervenida puede llevar a la conclusión de que estaba destinada al tráfico.

Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, la preordenación al tráfico puede ser inferida de la cantidad de sustancia ocupada al acusado, unida a otras circunstancias concomitantes, como el lugar de la aprehensión, los demás efectos intervenidos, la condición de consumidor del poseedor de la misma, etc. Dice la STS nº 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016): 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS.

724/2014 de 13 noviembre ).' A continuación expone esta sentencia que se han conformado baremos o pautas orientativas de las cantidades estimativas de autoconsumo, que no pueden ser apreciadas de forma rígida sino sometidas a la libre valoración de los tribunales. Continúa diciendo: 'En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Lógicamente, la valoración de si la cantidad ocupada excede de la que se considera como un habitual autoconsumo, exige que el detentador sea consumidor habitual de la sustancia, pues en otro caso habrá de entenderse que su posesión, por quien no es consumidor, está dirigida al tráfico: 'Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 julio ).

En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio ).' En nuestro caso no se niega que el acusado fuera consumidor habitual de anfetamina, y así lo respondió en el acto del juicio oral afirmando consumir 1 o 2 (se supone que gramos, aunque en la grabación no se aprecia esta medida) diarios. La declaración de la médico forense confirmó que el acusado le había referido que consumía droga desde los 16 años de edad y continuaba haciéndolo. Y la prueba del análisis del cabello había confirmado que el consumo era crónico.

Lo que lleva a concluir que la droga podría tener como finalidad la del autoconsumo de un consumidor habitual de drogas, y esto último no ha sido puesto en duda.

Siendo así, la cantidad de anfetamina que le fue ocupada excede (poco más del doble) de lo considerado como habitual para consumo propio, por lo que sería preciso, en orden a considerar enervada la presunción de inocencia, que existieran otras circunstancias que contribuyeran a apreciar la existencia de indicios suficientes de la conducta propia del tráfico de drogas.

Como hemos visto, no se describe en la sentencia que se hubiera producido intercambio de droga por dinero; no se ocuparon útiles ni porciones de droga que llevaran a concluir su destino al tráfico pues se trataba de un solo paquete conteniendo la anfetamina, no preparada en porciones; y su valor en el mercado (450 euros) no resulta desproporcionada con la capacidad económica del acusado, quien tenía un trabajo de repartidor a tiempo parcial que justificaría una capacidad suficiente para ese gasto.

Por ello, la frase 'La droga que portaba el acusado Cirilo estaba destinada, al menos en parte, al tráfico ilícito...', describe un hecho que no ha quedado acreditado.

En definitiva, esta ausencia de circunstancias concurrentes para valorar el destino al tráfico de la droga ocupada no permite corroborar que el único dato cierto de la cantidad de droga intervenida, como excesiva para el autoconsumo (en cantidad no importante, como justifica la sentencia al aplicar el subtipo atenuado), sea indicio suficiente para enervar la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española. Por ello, debe ser estimado este motivo del recurso, lo que hace innecesario el estudio de los demás.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Por lo expuesto, debe dictarse el siguiente,

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cirilo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 21 de marzo de 2019.

Segundo.- Revocar la mencionada sentencia y absolver al citado Cirilo del delito contra la salud pública por el que era acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente con indicación a las partes de que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.