Sentencia Penal Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 126/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 126/18
Procedimiento Abreviado nº 4/18
Sección Segunda
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº. 34
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 126/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 4/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRA
LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el acusado Segismundo y parte apelada el Ministerio Fiscal,
actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 31 de mayo de 2018, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Segismundo como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago.

Asimismo deberá abonar las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Segismundo , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, peticionad por la defensa del recurrente, pero no considerado necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son los que a continuación se recogen: Único . - El 1 de junio de 2017 se practicó en el domicilio del acusado Segismundo sito en la PLAZA000 NUM000 , piso NUM001 - NUM002 de Terrassa por agentes del Cuerpo Nacional de Policía entrada y registro debidamente autorizada localizándose en su interior así como en el trastero perteneciente al acusado : .- un bote de plástico qe contenía sustancia en polvo de color blanco con un peso neto total de 444'2 gramos que tras el correspondiente análisis resultó ser tetracaína.

.- una bolsa de plástico que contenía sustancia en polvo de color blanco con un peso neto total de 206'4 gramos que tras el correspondiente análisis resultó ser levamisol.

.- una bolsa de plástico que contenía sustancia en polvo y roca con un peso neto total de 205'1 gramos que tras el correspondiente análisis resultó ser procaína y lidocaína.levamisol.

.- una bolsa que contenía sustancia en polvo de color blanco con un peso neto total de 36'726 gramos que tras el correspondiente análisis resultó ser una combinación de fenacetina, cafeína y lidocaína.

.- una bolsa de plástico que contenía sustancia en polvo de color blanco con un peso neto total de 6'338 gramos que tras el correspondiente análisis resultó ser una combinación de fenatecina, cafeïna, tetracaína y cocaína siendo esta última de una riqueza del 22'4%.

.- una bolsa que contenía sustancia en polvo de color blanco con un peso neto total de 20'154 gramos que tras el correspondiente análisis resultó ser cafeína y cocaína con una riqueza ésta última del 62% .- una bolsa de plástico que contenía sustancia en polvo de color blanco con un peso neto total de 2'331 gramos que tras el correspondiente análisis resultó ser lidocaína y cafeína y Una prensa de grandes dimensiones marca Fortex Zoton en cuya caja metálica se localizaron restos de polvo blanco.

Tales sustancias ilícitas y los útiles señalados eran poseídos por el acusado con la finalidad de destinarlas al tráfico con terceros a cambio de precio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368,1 C.P .

consecuencia de la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que le fueron intervenidas en su domicilio, a raíz de la diligencia de entrada y registro practicada por agentes de la Policía Nacional en la localidad de Terrassa, y autorizada en auto de 1 de junio de 2017 por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid , en sus Diligencias Previas 248/2016, incoadas consecuencia de la muerte violenta en esa ciudad de Pedro Enrique , y que, en principio, justificaron la resolución que autorizaba la entrada en el domicilio del Sr. Segismundo , según es de ver en el auto de 1 de junio de 2017 , dictado consecuencia del oficio policial de esa misma fecha, que interesaba dicha diligencia al objeto de poder encontrar indicios de la participaciòn del Sr. Segismundo en la mencionada muerte.

Durante la diligencia de entrada y registro se produjo el hallazgo casual de sustancias y otros efectos, ajenos al fallecimiento del Sr. Pedro Enrique .

Tal hallazgo llevó al dictado de un nuevo auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa, que autorizó la incautación de las sustancias y efectos y sustancias diligencias exclusivamente referidas al delito contra la salud pública que aquí hoy nos trae.

En trámite de cuestiones previas, la defensa del acusado, Sr. Segismundo , interesó del Tribunal sentenciador la nulidad el auto del Juzgado de Instrucción de Madrid, - del que traería causa el auto de Terrassa que autorizaba la incautación del hallazgo de sustancias- al haberse constatado, según se manifiesta, a lo largo de la investigación por parte del Juzgado nº 13, que los datos que se manejaron por los agentes para la solicitud de la entrada y registro, eran falsos.

Al respecto, resuelve el Tribunal a quo en la sentencia que la resolución fue adecuada y ajustada a Derecho, y, por lo tanto, el auto del Juzgado de Terrassa no se veía afectado por causa de nulidad alguna, desestimando, pues, en su conjunto, las pretensiones de la defensa, que se basaban, en esencia, en que los oficios policiales que habían servido de soporte al pronunciamiento en cuestión, habían sido manipulados, al objeto de dar una apariencia de veracidad a ciertos hechos que involucrarían al Sr. Segismundo en el fallecimiento acaecido en Madrid.

Por lo que hace a la tenencia por parte del acusado de las sustancias que se recogen en los Hechos Probados de la resolución, razona el Tribunal de instancia que el propio Sr. Segismundo reconoce la posesión de esa sustancia que fue hallada en su domicilio, cuya existencia y análisis no ha sido objetado por la defensa del ahora apelante, aunque éste matiza que, en relación a la cocaína, eran sólo unos veinte gramos, y que estaban destinados a su propio consumo, circunstancia ésta a la que el Tribunal no ofrece credibilidad, al no haberse practicado prueba que evidenciara su condición de consumidor, poniendo, por lo demás, los hechos en relación con las previsiones jurisprudenciales de lo que debe entenderse por un acopio normal de sustancia para determinados días, y teniendo en cuenta, por otro lado, que se incautaron los agentes de varias sustancias que, no siendo ilícitas, son corrientemente utilizadas como sustancias de 'corte' de la cocaína, amén de haberse hallado una prensa de grandes dimensiones con restos de polvo blanco, que apuntaría a una voluntad del acusado de preparar dosis para su tráfico a terceros.



TERCERO. - Frente a todo lo expuesto, se alza el apelante ante este Tribunal, impugnando la sentencia dictada en autos, con fundamento en un total de cuatro motivos.

El primero de ellos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que considera que ha sido infringido, al haber llevado al Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid al dictado del auto de 1 de junio de 2017 que autorizaba el registro de la vivienda del Sr. Segismundo , con fundamento en datos facilitados por la Policía Nacional en su oficio de esa misma fecha, que no serían ciertos, como posteriormente, según argumento de la defensa, ha sido constatado, por lo que se interesa la nulidad de aquella resolución y, por ende, de la del Juzgado de Instrucciòn de Terrassa, que permitió la incautación de las sustancias que son objeto de los presentes autos, en tanto que este último pronunciamiento trae causa de aquel primer auto.

El segundo de los motivos, abundando en esta nulidad, mantiene haber incurrido el Tribunal de instancia en error en la valoración de la prueba, referida a la interpretación que se hace en sentencia de los indicios presentados en su momento al Juez instructor y que, se afirma en el recurso, son validados por el Tribunal a quo pese a las evidencias de su falsedad.

El tercer motivo, tras insistir en los motivos de nulidad del auto del Juzgado de Madrid, considera haber incurrido la sentencia en vulneración de la presunción de inocencia, al basar la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública, precisamente en el hallazgo en su domicilio de las sustancias que constan en autos, cuya incautación fue posible por el auto del Juzgado de Instrucción de Madrid, que, se postula por el apelante, debe ser declarado nulo.

Y, finalmente, el cuarto de los motivos de impugnación de la sentencia censura infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de motivación de la pena aplicada al acusado, que se estima no ha sido debidamente individualizada.

I.- Al objeto de mantener una sistemática en la exposición y evitar reiteraciones y repeticiones innecesarias, vamos a tratar conjuntamente el primero, segundo y parte del tercer motivo de apelación, por girar todos ellos en torno a la misma idea, a saber, la nulidad del auto de 1 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº13 de Madrid .

Se alegó en el acto de juicio, como cuestión previa, por la defensa del acusado y se mantiene ahora en el recurso, que el auto de 1 de junio de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid que habilitó la entrada y registro del domicilio del Sr. Segismundo en la localidad de Terrassa, contenía una motivación por remisión al oficio de esa misma fecha presentado por la Policía Nacional ante dicho Juzgado instructor, que investigaba la muerte violenta en Madrid, el 22 de febrero de 2016, de Pedro Enrique .

En dicho oficio se informaba al instructor de una serie de pesquisas llevadas a cabo por el Grupo 5º de Homicidios de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada de la Policía Judicial de Madrid, que apuntarían a que, además de otra persona, Segismundo habría intervenido en la muerte de Pedro Enrique .

Según es de ver en autos, el oficio en cuestión contenía el conjunto de información que ya se había remitido al Juzgado mediante, entre otras, las Diligencias Policiales 4666/5, de 22 de febrero de 2016, y 13886/ v, de 31 de mayo de 2017.

En las primeras (folios 103 y siguientes) se deja constancia de la presencia en la vía pública (en la Avenida de Miguel Hernández de Madrid, a la altura del número 96) de un hombre que presentaba dos disparos en la cabeza, se informa de su identidad y de la filiación de quienes hubieran podido haber visto algo de los hechos, o de las personas que en ellos hubieran intervenido, a los que se toma declaración, entre ellos a María Purificación , la novia del herido -que, finalmente, fallecerá- que es quien da a los agentes una primera pista de investigación, facilitando dos números de teléfono móvil de su novio y explicando que ese mismo día 22 de febrero de 2016, su novio, Pedro Enrique , le dijo que había quedado para verse con un tal Alexis .

También se toma declaración ese mismo día 22 de febrero, a otra persona, cuya identidad se preserva, que, desde su domicilio, habría escuchado dos detonaciones, asomándose entonces a la ventana, desde donde vio a un varón vestido de negro y con gorra blanca, que cruzó la Avenida de Miguel Hernández y que se dirigía rápidamente a un vehículo estacionado, al que se subió en el asiento del copiloto, y que inició la marcha con las luces pagadas, que encendió unos metros más adelante, y del que el testigo facilitó varios datos: que era un Seat León, de color negro, un modelo probablemente del año 2003, con las lunas tintadas, llamándole especialmente la atención las llantas, que no eran las propias del vehículo, sino de color gris aluminio, y en forma de estrella.

Las Diligencias Policiales 13668/v (folios 76 y siguientes), de 31 de mayo de 2017, y más avanzada ya la investigación, informan al Juzgado de que uno de los posibles autores de la muerte de Pedro Enrique sería Segismundo , para lo cual, el instructor de las diligencias hace una exposición detallada de las pesquisas que les permiten llegar, por el momento a esas conclusiones: la existencia en el lugar de los hechos de un Seat León, con las características facilitadas por el testigo protegido; que esa noche el fallecido había quedado con un tal Alexis ; que la familia del fallecido, desde República Dominicana, su país de origen, informó a la Policía de que el autor de la muerte de Pedro Enrique era Alexis , que vivía en Madrid, y que se habría ido a vivir a Barcelona después de los hechos, y del que facilitaron a los agentes un teléfono móvil del que el tal Alexis era usuario el día de los hechos y del que se deshizo tres días después.

Se explica en las Diligencias, asimismo, cómo se había procedido a analizar las llamadas telefónicas que pudieran existir entre el teléfono usado por Alexis y el del fallecido Pedro Enrique (facilitado en su momento por su novia), constatando que el día de la muerte de aquél, los posicionamientos del móvil que usaba Alexis le situaban en Madrid, a las 22:59 horas, en un lugar muy próximo al sitio en que aparece el cuerpo de Pedro Enrique , y hacia las dos de la madrugada, el teléfono da posición en Zaragoza, y a las ocho de la mañana de ese mismo día 22 de febrero, da posición en Barcelona.

Otra de las diligencias que se practican, a la vista de este desplazamiento, es verificar si un vehículo de las características del descrito por el testigo protegido, hubiera sido captado por las cámaras de seguridad en la autopista Madrid- Barcelona.

Al respecto, se informa en estas Diligencias policiales (en concreto, folio 79) que '... las cámaras de la A-2 Madrid- Barcelona (...) ofrecieron la imagen de un coche con las mismas características que las aportadas por el testigo... ' obteniéndose, pues, su matrícula ( ....XRW ) y resultando que el titular del turismo era el Sr.

Segismundo , que llevaba asociado un número de teléfono ( NUM003 ), cuyos posicionamientos permiten concluir que el Sr. Segismundo viajó desde Barcelona a Madrid el mismo día 21 de febrero de 2016 (el homicidio tuvo lugar el 22 de madrugada), siendo que, llegado a Madrid '... posiciona junto a Alexis tanto a las 15 horas como a las 22:33, minutos antes del homicidio, y en las proximidades de la Avenida Miguel Hernández, 96 ' (de Madrid).

Es en esta tesitura en la que, en fecha 18 de noviembre de 2016 (folio 136 de las actuaciones) se vuelve a tomar declaración al testigo protegido, y '...se muestra al deponente una fotografía real de un vehículo de las características que relató en su primera manifestación, manifestando que el modelo que aparece en dicha imagen pudiera corresponderse plenamente con el que observó el día de los hechos.' Se adjunta a dicha declaración una fotografía del vehículo en cuestión.

Todo lo anterior decide, finalmente, al Grupo 5º de Homicidios, a presentar el fecha 1 de junio de 2017 la solicitud al Juzgado de Instrucción nº13 de Madrid de mandamiento de entrada y registro en el domicilio del Sr. Segismundo en Terrassa, como medio para encontrar indicios de su participación en el delito cometido, en el que se utilizó un arma de fuego.

Pues bien -y dejando de lado, por el momento, el hallazgo de sustancias en el domicilio del aquí acusado, que motivó la incoación de Diligencias Previas por parte del Juzgado de Terrassa, sobre lo que luego volveremos, y que es la causa de la condena que aquí nos trae- este primer, segundo y parte del tercer motivo de impugnación se sustenta en que la obtención de la fotografía del vehículo, exhibido al testigo, y que resultó ser del ahora apelante, se consiguió de manera muy distinta a la informada al Juzgado Instructor, considerando el recurrente que las diligencias policiales ofrecieron datos falsos y en absoluto contrastados, manipulando una información esencial '...que situó a mi representado en un lugar, momento y fecha interesada para la investigación que radicalmente era falsa...' En concreto, se alega por el recurrente en su escrito que, según diligencias interesadas por la defensa del investigado en el curso de las Diligencias Previas del Juzgado de Madrid, un nuevo oficio del Grupo 5º de Homicidios de 12 de febrero de 2018 (que se aporta como prueba documental en el acto del juicio y figura a folios 146 y siguientes del Rollo de Sala) pondría en evidencia que lo que se solicitó al Servicio de Seguridad de la A-2 es la relación de las matrículas de los vehículos que pasaron por el peaje de dicha vía el 22 de febrero, entre las localidades y horas que se recogen en el oficio, resultando que una de esas matrículas coincidía con un vehículo Seat León, titularidad del Sr. Segismundo , del que también se obtiene su número de teléfono móvil.

Es entonces cuando, en un segundo momento, se había solicitado al Grupo de Investigación y Análisis de Tráfico (GIAT) de la Guardia Civil algún fotograma del vehículo con esas placas de matrícula, aportando el Grupo en cuestión dos fotografías, siendo que una de ellas fue la que el Grupo de Homicidios encargado de la investigación mostró al testigo protegido el 18 de noviembre de 2016.

Es decir, y en definitiva, que se hizo constar en las Diligencias Policiales 13668/v que habían sido las cámaras de seguridad de la A2 Madrid-Barcelona las que habían ofrecido la imagen de un coche el 22 de febrero de 2016 con las características aportadas por el testigo, cuando, en realidad, facilitaron la matrícula (que no la fotografía) de un Seat León (que resultó ser propiedad del Sr. Segismundo ) que, en todo caso, sí circuló ese día 22 de febrero por la referida vía en las horas interesadas por el Grupo de Homicidios, y que, en realidad, la fotografía había sido obtenida en una fecha distinta y en una vía diferente, y al coincidir las características de la fotografía de ese turismo en cuestión con las que el testigo protegido había facilitado, desde el principio, a la Policía, se decidió su exhibición al testigo.

En todo caso, es obvio que el tan repetido turismo sí circuló por la A2 el 22 de febrero de 2016.

En el oficio de 1 de junio que solicita mandamiento de entrada y registro vuelve a reproducirse este extremo (la referencia a las cámaras de seguridad de la A2, cuando, como hemos visto, el Servicio de Seguridad de dicha vía no remitió fotografías, sino relación de placas de matrícula), y es en estas circunstancias en las que se insta por el apelante la nulidad del auto del Juzgado de Madrid, que, afirma el recurrente, se dictó con una información falsa: la de que el 22 de febrero el Seat León de Segismundo había circulado por la A2 y había sido fotografiado por las cámaras de seguridad.

Tan es así, sigue afirmando el apelante, que con fecha 2 de abril de 2018, el Juzgado de Instrucción 13 de Madrid dicta auto por el que decide la puesta en libertad de los investigados, Sres. Segismundo y Alexis , circunstancia ésta que, a entender del recurrente, es perfecta muestra de la falsedad de los datos entregados por el Grupo de Homicidios al Juez instructor.

El referido auto fue aportado acompañando al escrito de fecha 30 de abril de 2018, presentado por la defensa, en el que se interesaba de la Sección 2ª de la A .P. de Barcelona la puesta en libertad del acusado, que fue denegada, y aunque no forma parte de la documental propuesta por la defensa (no la mencionó entre los documentos que propuso como prueba documental al inicio del juicio), no está de más subrayar que dicho auto dice en su F.D.
PRIMERO que '... si bien dichos indicios subsisten (se refiere a los indicios de participación de los dos investigados), debe valorarse (...) el hecho de que policialmente no se ha comunicado que exista abierta ninguna línea de investigación que pudiera verse perjudicada por la libertad de los investigados...'.

Y en otro pasaje de la resolución (F.D.

TERCERO) se dice que el número de teléfono que, según los familiares de la víctima, pertenecía a Alexis , no era, en realidad, de su propiedad, y, en segundo lugar, que la fotografía del Seat León exhibida al testigo protegido fue tomada en una vía y en una fecha distinta a la de 22 de febrero de 2016 en la A2.

Teniendo en cuenta todo ello, este Tribunal comparte los razonamientos que han llevado a los jueces a quibus a desestimar la pretensión de nulidad del auto del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid del que trae causa el auto del Juzgado de Terrassa autorizando, ese mismo día 1 de junio, a localizar en el domicilio del Sr. Segismundo efectos relacionados con las sustancias estupefacientes que habían sido objeto de hallazgo casual durante el registro autorizado por Madrid.

En primer lugar, el hecho de que la fotografía del turismo no se hubiera obtenido en la A2, no priva de contenido el resultado de la investigación en cuanto a que fue señalado por el testigo presencial como un modelo que '...pudiera corresponderse plenamente con el que observó el día de los hechos.' Nada más dice el testigo; tampoco se le advierte de que ese coche hubiera sido localizado circulando por la A2 pocas horas después de acaecida la muerte de Pedro Enrique , ni, por tanto, se le da información que pudiera llegar a confundirle. Así lo asevera, además, el Inspector Jefe del Grupo de Homicidios de la P.N. encargado de la investigación, agente NUM004 , cuando es interrogado sobre este extremo en el acto del juicio.

El reconocimiento del modelo de coche es, por tanto, así de simple.

En segundo lugar, y como es de ver a lo largo de toda la investigación, no es ése el único dato con que se cuenta por los investigadores para sospechar de la intervención del Sr. Segismundo en los hechos del día 22 de febrero de 2016 y del que hacen partícipe al Juez de Instrucción: ya hemos visto que la novia del fallecido declaró que el Sr. Pedro Enrique le dijo que ese día había quedado en verse con un tal Alexis ; que la familia del fallecido afirmó desde República Dominicana que les habían dicho que el autor de los hechos era Alexis , del que facilitaron un teléfono móvil que resultó que en esa fecha, aparece posicionado en las horas próximas a la muerte y en lugar próximo a aquél en que es hallado el Sr. Pedro Enrique con dos tiros en la cabeza.

Y que el teléfono móvil del acusado en autos, Sr. Segismundo , aparece también posicionado en Madrid, en lugar y horas cercanos a la muerte del Sr. Pedro Enrique , además de cerca del posicionamiento de Alexis Y no consta que las declaraciones del testigo protegido hayan resultado contradichas en diligencias posteriores (que, insistimos, y en lo que aquí ahora importa, se limita a reconocer unas características en un vehículo que coincide con la descripción facilitada el mismo día de los hechos, resultando que el Sr.

Segismundo era propietario de un coche con esa misma descripción).

En cuanto a si el teléfono móvil era en realidad, propiedad de Alexis (el atestado policial sólo dice que era usuario de ese teléfono), si pertenecía a una tercera persona que no tenía relación con Alexis , si la fotografía que se exhibe al testigo estaba 'mutilada' (sic) refiriéndose a que se habían borrado los datos de la fecha y la vía en que fue tomada, si las informaciones facilitadas por la familia de la víctima eran simples sospechas, o si del tráfico de llamadas del terminal del Sr. Segismundo se desprende que no hubo contacto real entre él y el otro investigado, Alexis , estamos ante hechos y circunstancias cuya valoración únicamente corresponde al Juzgado que sustancia las diligencias de investigación y que, por tanto, no pueden servir de elemento de convicción del Tribunal sentenciador para concluir si estamos ante un auto nulo, más allá de la concreta alegación que se hace y que es desestimada en la sentencia.

En el segundo motivo de apelación, que sigue fundamentado en la tan repetida nulidad del auto de 1 de junio de 2017 , se postula que cuando el Tribunal de instancia declara no haber lugar a la misma, lo hace porque incurre en error en la valoración de la prueba, al validar extremos que, defiende el recurrente, no pueden sostenerse, volviendo a insistir en lo que ya ha sido objeto de análisis, porque ya se había expuesto en el motivo anterior, concluyendo que la Sala no tiene en cuenta los datos sobrevenidos que ya hemos estudiado que, se afirma, de conocerse con anterioridad, no habrían llevado a autorizar la entrada y registro, aseveración esta última que constituye un legítimo deseo del apelante, pero que carece de elementos corroboradores que permitan afirmarlo así.

Por lo que hace a si el dato de las cámaras de la A2 resultaba o no determinante para la identificación del Sr. Segismundo -la sentencia considera la concurrencia de otras circunstancias que hubieran también ayudado a la investigación- ya hemos dicho más arriba que se relacionan al Juzgado instructor otros datos que llevaban al Grupo de Homicidios a solicitar el mandamiento de entrada en los términos en que lo hizo y es el conjunto de todo ello lo que motivó el pronunciamiento del Juzgado, que se remite al oficio de 1 de junio, donde se relaciona, con detalle, el conjunto de las diligencias de investigación.

En cuanto al anexo 3 que acompaña al oficio del 12 de febrero de 2018, consistente en una tabla aportada por la empresa de seguridad Abertis de la A2, en la que se reflejan las horas de paso del vehículo Seat León ....XRW , se censura por el recurrente en su escrito que no figura en dicha tabla ningún signo de oficialidad que indique que su confección no haya sido hecha ad hoc, a lo que debe señalarse que si bien es posible negar valor probatorio al contenido de un atestado o de diligencias policiales aun cuando gocen de presunción de veracidad como resultado de las pruebas practicadas, lo que no es de ningún modo aceptable es que se aluda al posible maquillaje o manipulación de dicho atestado, sin exigir al mismo tiempo la necesaria responsabilidad en el ámbito correspondiente, incluso penal, caso de tener cumplida constancia de ello, algo, esto último, que, en realidad, no se afirma, por lo que se trata de una alegación sin otro apoyo (por lo menos en estos autos que aquí nos ocupan) que la simple manifestación, y que, por otro lado, resulta más oportuno realizarla ante el Juzgado instructor de las diligencias por homicidio, debiendo señalarse, no obstante, que el agente de la P.N. NUM004 , con cuya declaración se ha contado en el plenario (verificada que ha sido por este Tribunal el acta de juicio), manifiesta al respecto que, con toda seguridad, la tabla en cuestión fue aportada por la empresa Abertis, y que ha sido una investigación larga y compleja, de la que se ha dado en todo momento cumplida cuenta al instructor, incluso de los errores en que haya podido incurrirse, subrayando que hacer girar el eje de todas las diligencias que se han ido sustanciado exclusivamente en la identificación del vehículo del Sr. Segismundo es hacer una simplificación del trabajo policial que se ha ido llevando a cabo, que ha manejado otros muchos datos.

Los testimonios en el plenario de los policías que han intervenido en diligencias de investigación, establece el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 52/2008, de 5 de febrero, citando otros precedentes jurisprudenciales, recuerda que la Sala 2 ª de dicho Alto Tribunal considera 'que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución Española '.

Por lo demás, se impone también recordar que la valoración de la prueba corresponde al Juez o Tribunal de instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se ha practicado la misma, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y quien por ello disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. De ahí que corresponda al Juez a quo dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciados y los testigos El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y de presunción de inocencia que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la Constitución ) es preciso, por tanto, que el Juez motive su decisión , la cual sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y, 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Y todo ello sin perder de vista que el recurso de apelación, de naturaleza ordinaria, permite al Tribunal de alzada conocer y valorar en toda su amplitud la prueba sustanciada, convirtiendo la segunda instancia en un nuevo juicio Su carácter de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (por todas, STC 172/1997 ).

La valoración y razonamientos esgrimidos en la sentencia, rechazando las pretensiones anulatorias de la defensa del recurrente se ofrecen a este Tribunal ponderadas, coherentes y lógicas con el conjunto de lo actuado, por lo que no cabe sino confirmarlas en esta alzada.

No se va a entrar, para terminar, en otras alegaciones contenidas en este segundo motivo de apelación, relativas a la llamada realizada al móvil de la persona fallecida el 15 de febrero de 2016 ni sobre el contenido de los informes de 13 y 27 de marzo de 2016, porque todo ello excede ya, con mucho, de la verificación de los motivos de nulidad del auto de entrada y registro.

Para terminar, y con el fin de evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a todo lo ya razonado en orden a dar respuesta a la primera parte del tercer motivo de apelación, que continúa relacionando extremos que abundarían en la nulidad del auto: el número de teléfono móvil atribuido a Alexis o el auto del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid de 2 de abril de 2018 (que, recordemos, no ha sido propuesto como prueba documental).

En todo caso, sí merece especial mención la referencia que se hace en este motivo a la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales, que es, en definitiva, el eje sobre el que gira la pretendida nulidad del tan repetido auto de entrada y registro, del que trae causa el auto de Terrassa de 1 de junio de 2017.

La determinación del alcance del art. 11 de la LOPJ ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia ( SSTC 9/1984, 30 de enero , 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril ), hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad ( STC 81/1998, 2 de abril ; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril ).

Como señala la STS de 23 de febrero de 2017 , que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. Y es que como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia:' la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio' (cfr. ATS 18 de junio de 1992 -rec. 610/1990 - ). La necesidad de hacer eficaz esa regla de exclusión viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legitimante de la función jurisdiccional. La incorporación de un acto lesivo de los derechos fundamentales al conjunto probatorio que ha de ser apreciado por el órgano sentenciador acarrea el riesgo de lo que la STS 195/2014, 3 de marzo , ha denominado una metástasis procesal. De ahí la importancia de que con anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del proceso, excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante'.

No se observa, a la vista del análisis de todo lo que hasta ahora llevamos razonado, elemento alguno que permita concluir que el hallazgo de las sustancias estupefacientes y de corte o adulterantes en el domicilio del acusado en autos se hubiera obtenido a partir de la vulneración de un derecho fundamental, cual es la inviolabilidad del domicilio.

Este motivo, pues, debe decaer.

II.- La segunda parte del tercer motivo de impugnación se centra ya en la censura de la convicción a la que llega el Tribunal de que toda la sustancia incautada estaba predeterminada al tráfico.

La sentencia motiva su conclusión en varios extremos: que la cantidad de droga aprehendida excede del mínimo psicoactivo fijado por el Acuerdo de Sala del TS de 3 de marzo de 2005, que no otorga credibilidad a las declaraciones del acusado de que la sustancia era para su propio consumo, y que, en todo caso, la cantidad aprehendida excede del consumo medio diario de cocaína fijado jurisprudencialmente.

Además, se tiene en cuenta que algunas de las sustancias que también fueron halladas en el domicilio del acusado (levamisol, procaína, tetracaína, livocaína, fenacetina y cafeína), según se desprende del Informe del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, (folios 462 y siguientes) son detectadas frecuentemente como adulterantes de drogas de abuso (la lidocaína y la procaína, en concreto).

Este Tribunal comparte las citas jurisprudenciales y la valoración probatoria que lleva a cabo el Tribunal sentenciador, que tienen como fuente de prueba el análisis toxicológico, que no ha sido impugnado por la defensa. Así, resulta que el total de cocaína pura incautada es de 13,36 gramos (folio 464), resultando que, de admitirse un acopio de unos cinco días, la cocaína ocupada supera, con creces, dicho cálculo, en el bien entendido, además, que el consumo diario de cocaína no suele serlo de cocaína pura, por lo que, en realidad, la sustancia intervenida por los agentes es bastante más que la que pudiera consumirse en cinco días.

Pero es que tampoco puede obviarse que el total de lo intervenido no estaba preparado en bolsitas (que es la forma más común de adquirir las sustancias estupefacientes), y que, junto a la cocaína, había varias sustancias de corte, en cantidades importantes (205,1 gramos de lidocaína y procaína y 36,729 gramos de lidocaína, fenacetina y cafeína) que hacen difícil aceptar que fueran exclusivamente utilizadas con la cocaína que, según defiende el recurrente, consumiera el propio acusado.

Tampoco ofrece verosimilitud la alegada voluntad exclusiva de autoconsumo de la droga intervenida, que lo está en estado puro, lo que significa que el acusado la compraba directamente en base para adulterársela en su domicilio.

En cuanto a que la actividad laboral del acusado (que pudiera permitirle adquirir las sustancias intervenidas) la sentencia menciona la falta de prueba sobre dicho extremo, y la documentación que obra en autos al respecto (folios 301 y siguientes) recoge como fecha del alta en la Seguridad Social el 1 de julio de 2015, durante un total de 9 meses y dos días, habiéndose aportado la declaración de la Renta correspondiente a ese ejercicio (folios 308 y siguientes, estando varias veces repetida la misma declaración) y la del año 2015, siendo, pues, que no hay oficialidad de que en la fecha de los hechos (1 de junio de 2017) el acusado ejerciera actividad laboral, a pesar de que constan algunos contratos de compraventa de vehículos usados, aunque se trata de simples fotocopias.

En el acto del juicio el Sr. Segismundo ha manifestado que se dedica, como autónomo, a la compraventa de coches usados, contando con un taller mecánico en Terrassa, que le prepara los coches para su venta a terceros, extremos éstos que en absoluto han quedado acreditados.

En definitiva, la prueba ha sido correctamente ponderada por el Tribunal a quo, que hace, pues, un adecuado juicio de inferencia de la tenencia preordenada al tráfico de la sustancia intervenida.

Este motivo se desestima.

III.- El último motivo de apelación alega en esta alzada la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al considerar, por un lado, que la sentencia no motiva la individualización de la pena privativa de libertad impuesta al recurrente, además de considerar, por otro lado, que establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, superior a la interesada por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condena al acusado como autor de un delito del artículo 368.1 C.P ., a la pena de cuatro años de prisión, previéndose en el Código una horquilla que va de los tres a los seis años, resultando, por tanto, que la individualización prevista se mantiene dentro de la mitad inferior, estableciendo el artículo 66.6 C.P .

que cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la determinación de la pena se estará a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hechos.

El Tribunal a quo tiene presente en la individualización de la pena la cantidad y variedad de las sustancias objeto de tráfico, que ya había analizado en el anterior FJ, imponiendo una pena que entiende ajustada, pues, a la gravedad del hecho.

Tengamos en cuenta que, además de la cocaína, la incautación de variadas sustancias, algunas de ellas de característico uso para adulteración de sustancias estupefacientes - según se contiene en el informe del Instituto de Toxicología- y que son analizadas por la sentencia en el FD

TERCERO, no resultan determinantes, en realidad, para la estimación del tipo penal que nos ocupa, que en nuestro caso se construye a partir, simplemente, de la tenencia de la cocaína, por lo que la mención de la gravedad del hecho que se hace para individualizar la condena pasa, necesariamente, por la apreciación de esta circunstancia que utiliza el Tribunal como elemento de ponderación de la pena finalmente impuesta, de modo que la prisión fijada en cuatro años se ofrece acorde con esa valoración.

Por lo demás, las alegaciones del recurrente sobre la escasa entidad de la sustancia intervenida no se ajustan, por todo lo expuesto, a la realidad de los hechos y no resiste la valoración probatoria que hemos desarrollado en esta alzada, por lo que, no aportando otros elementos de análisis, se mantiene en esta instancia la pena impuesta.

Por lo que hace a la responsabilidad personal por impago de la multa se fijan en la sentencia 150 días, caso de no atenderse el pago de 3000 euros fijados como multa.

Las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal instaban la condena a 4.500 euros de multa con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, siendo cierto, pues, que los 150 días exceden de la petición de la Fiscalía.

No obstante, y como es de ver en el relato de Hechos Probados de la sentencia, no se recoge en los mismos el valor que hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito la droga incautada, aunque lo cierto es que en el escrito de conclusiones elevadas a definitivas del Ministerio Fiscal sí se refería que por la venta de la cocaína el acusado hubiera obtenido en el mercado ilícito la suma de 1.575 euros.

Sin embargo, ni especifica la acusación cuál es el valor del gramo de cocaína ni aporta tampoco documentación oficial alguna acreditativa del valor que le atribuye a la sustancia estupefaciente.

Como se recoge en la STS 242/2017 de 5 de abril , resolviendo un supuesto muy semejante al que nos ocupa '...las afirmaciones del escrito de calificación del Fiscal no aparecen apoyadas por datos concretos ni por una documentación que los avale, (...) Y es que, a fin de cuentas, debe tenerse muy presente que se trata de imponer una pena pecuniaria mediante unas pautas aplicables con cierto rigor y garantías. Máxime si se pondera que, a pesar de tratarse de una pena pecuniaria, puede derivar en una privación de libertad en el caso, nada difícil por lo demás, de que el acusado no pueda atender a su pago debido a sus condiciones de precariedad económica...' Así las cosas, la pena de multa impuesta en autos al acusado no se atiene al rigor necesario que permita una ponderada cuantificación, porque no se cuenta en autos con los datos suficientes para ello, por lo que no cabe sino suprimir la condena pecuniaria de que es objeto el acusado, que, por tanto, no verá establecida ninguna responsabilidad personal subsidiaria por su impago.



CUARTO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Segismundo contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 31 de mayo de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 4/2018 y, en su consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE aquella sentencia, suprimiendo la condena que le ha sido impuesta a la pena de multa proporcional, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la dicha sentencia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.