Sentencia Penal Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00034/2019
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 27030 41 2 2017 0000487
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000012 /2019
S E N T E N C I A nº 34
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García.
Don Fernando Alañón Olmedo - Ponente
A Coruña, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 12/2019) el Procedimiento Abreviado seguido en la
Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, (rollo nº 13/17 ), partiendo de la causa que con el número
272/17 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 por los delitos de maltrato habitual,
agresiones sexuales, lesiones leves y coacciones contra el acusado Herminio . Son partes en este recurso,
como apelante el acusado, representado por la procuradora doña María Trillo del Valle y defendido por el
letrado don Fernando Julián Fernández Lebredo; como apelante supeditada, la acusación particular de doña
Noelia , representada por el procurador don Justo Alfonso Fernández Expósito y defendida por el letrado don
Pablo No Couto, y como apelados el Ministerio Fiscal y la citada acusación particular de doña Noelia .
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 6 de noviembre de 2018 contiene los siguientes hechos probados: 'El procesado, Herminio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, casado con Noelia desde el año 2002 y con dos hijas menores Raquel (nacida el NUM000 - 2005) y Rosario (de dos años y medio en el momento de la denuncia), era consumidor habitual de cocaína desde hacía varios años. Tal consumo se vio agravado en los últimos dos años de matrimonio hasta ser denunciado por su esposa en julio del año 2017.


PRIMERO.- El procesado sometió a su mujer, Noelia , a continuos episodios de violencia con exigencias de dinero para poder comprar la sustancia que consumía, amedrentando a su mujer con hacerle daño a las niñas, no dejarlas salir y matarlos a todos. Ante la imposibilidad de Noelia de darle el dinero que exigía, el procesado empleaba tanto amenazas como violencia física con golpes, empujones, puñetazos y agresiones a Noelia y también a las niñas además de tirar objetos y proferir amenazas continuas de muerte a toda la familia. La situación se hizo insostenible para Noelia y sus hijas las cuales vivían atemorizadas por su marido y padre, de tal forma que la esposa le planteó al procesado en varias ocasiones su voluntad de separarse, a lo que Herminio respondía con expresiones amenazantes coma 'cada uno por su lado no, aquí cuando decida yo, y si no te mato' o 'antes de separarme te mando al cementerio' lo que hacía que Noelia desistiera de su intento de abandonar el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION001 .



SEGUNDO.- Concretamente el día 9 de julio de 2017 el acusado llegó, a casa sobre las 11,00 horas de la mañana tras pasar la noche fuera, y Noelia se fue a casa de sus padres con sus hijas. Esa tarde sobre las 19,00 horas Noelia volvió al domicilio familiar y la recibió Herminio diciéndole que entrara que le iba a 'poner las cosas claras' e instando a la mujer a que bajara al garaje porque la lavadora perdía agua. Noelia bajó y el acusado fue detrás de ella cerrando la puerta del garaje para a continuación coger un palo y con ánimo de satisfacer sus lúbricos deseos comenzó a golpear a su mujer con tal instrumento a la vez quo le decía 'como quieres la custodia de las niñas vas a tener un tercero aunque no quieras' poniéndola de rodillas a la fuerza, agarrándola, y bajándole los pantalones y la ropa interior, la penetró vaginalmente tras lo cual volvió a coger el palo así como un cuchillo y le dijo 'esta vez tuviste suerte, la próxima vez te mato' y 'si me denuncias te mato, o si andas con abogados yo después me colgaré pero a ti te mato', Noelia sufrió lesiones consistentes en: hematoma lineal con zona interna pálida en el glúteo izquierdo, eritema en zona rotuliana de rodilla izquierda, hematoma en zona rotuliana de rodilla derecha, erosiones en zona dorsal del hombro derecho y en zona escapular izquierda, hematoma en tercio superior de antebrazo derecho, hematoma en tercio medio de brazo derecho, erosión en el dorso de la mano derecha en la zona dorsal del quinto metacarpiano, hematoma en zona anterior de tercio inferior de muslo izquierdo, hematoma en zona clavicular izquierda, hematoma en dorso de mano izquierda, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia con exploración diagnóstica y analgesia, tardando en curar 21 días no impeditivos y sin secuelas posteriores.

Noelia tras lo sucedido escapó de la casa y acudió a por sus niñas a casa de sus padres y se fue con ellas sin rumbo determinado hasta que contactó con su letrada.



TERCERO.- El procesado acudió al poco tiempo al domicilio de los padres de Noelia buscándola y gritándoles al padre y al hermano de ésta Carlos Manuel y Sixto respectivamente y con ánimo de menoscabar la integridad corporal de ambos les agredió agarrando a Sixto par el cuello propinándole patadas y como quiera que Carlos Manuel lo intentó defender, el acusado le propinó un puñetazo en el hombro cayendo al suelo, siguiendo entonces el acusado con los golpes a Sixto , hasta que la llegada de la Guardia Civil detuvo la violenta actitud del acusado.

Carlos Manuel sufrió lesiones consistentes en contusiones múltiples, contusión en hombro izquierdo, abrasión en dorso de mano izquierda, erosiones en zona dorsal del tercio distal del antebrazo izquierdo, hematomas en zona anterior de muñeca derecha en la zona posterior y distal de antebrazo derecho y en zona dorsal de codo derecho que precisaron para su sanidad de una primera asistencia tardando en curar 21 días no impeditivos y restándole como secuela una cicatriz en dorso de mano derecha.

Sixto resultó con lesiones consistentes en contusiones múltiples, erosiones en zona rotuliana izquierda, en zona anterior de tercio medio de pierna izquierda, en zona anterior de tercio superior de rodilla derecha, en zona lateral medial de pierna derecha, en zona radial y anterior de la muñeca izquierda, en zona dorsal de hombro izquierdo, en zona dorsal del tercio superior de codo derecho, en la zona lateral y basal izquierda del cuello, en zona basal y lateral derecha del cuello y en la zona infraescapular derecha (esta última con hematoma circundante). Abrasión lineal en cara interna de muslo derecho en toda su longitud, hematoma- abrasión en zona anterior y superior del antebrazo izquierdo, hematoma-abrasión en zona clavicular y supraclavicular izquierdas. Hematoma en la zona lateral y anterior del tercio inferior del brazo izquierdo, en la zona olecraniana del codo izquierdo en el cuarto metacarpiano de la mano derecha, en la zona anterior y medial de la raíz del brazo derecho y en la zona lateral izquierda del cuello. Heridas superficiales en zona dorsal interfalángica proximal del tercer dedo de la mano derecha. Dichas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia con exploración diagnóstica y analgesia tardando en curar 21 días no impeditivos y sin secuelas posteriores.

Tanto Carlos Manuel como Sixto denuncian y reclaman por las lesiones causadas

CUARTO.- Asimismo, aproximadamente quince días antes de los hechos anteriores, cuando Noelia estaba en el domicilio familiar, el procesado tras cerrar la puerta de la casa con llave y con ánimo satisfacer sus lúbricos deseos tiró a Noelia encima de la cama, la cogió fuertemente del pelo, sujetándola para que no se pudiera mover y la penetró vaginalmente contra su voluntad llamándole puta.



QUINTO.- Luego del episodio anterior Herminio le dijo a Noelia que si no le daba dinero no la dejaba salir de casa. Ante eso y con la finalidad de poder salir, la mujer llamó a su jefe para pedirle dinero adelantado y poder dárselo al procesado, y ante la respuesta afirmativa acudió a la oficina a por el dinero para Herminio que la siguió en el coche para asegurarse de que Noelia le diera el dinero.



SEXTO.- Días antes de lo anteriormente relatado, estando el procesado golpeando a su mujer, cuando su hija Raquel intentó defenderla, Herminio golpeó a la niña llegando a arrancarle un mechón de pelo.

En las fechas en las que ocurrieron los hechos Herminio presentaba una adicción a la cocaína que afectaba a su capacidad volitiva, aunque no a la cognoscitiva.

Los hechos anteriores no fueron denunciados por Noelia por el miedo al procesado, sufriendo Noelia y su hija Raquel , daños psicológicos causados por el clima de violencia y temor en el que vivía inmersa la familia.'

SEGUNDO: El fallo de dicha sentencia es como sigue: ' Que condenamos al procesado Herminio como autor do los siguientes delitos y a las siguientes penas: Por el delito de maltrato habitual del hecho primero: veintiún (21) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo do la condena, con la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de quinientos metros de Noelia y de sus hijas Raquel y Rosario por el plaza de tres años.

Así como la prohibición al derecho a la tenencia y porte de armas por el término do cuatro años.

Por el delito de agresión sexual del hecho segundo, con la agravante de parentesco: diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo do la condena, con la prohibición do comunicarse y aproximarse a menos de quinientos metros de Noelia por el término do diez años.

Además, cinco años de libertad vigilada una vez cumplida la pena anterior, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 192.1 y 106 CP .

Por el delito de maltrato del hecho segundo en la persona do Noelia : nueve (9) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo do la condena, con la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de quinientos metros do Noelia por el término de un año.

Así como la prohibición al derecho a la tenencia y porte de armas por el término de tres años.

Por cada uno de los dos delitos de lesiones leves del hecho tercero: un mes de multa con cuota diaria de seis euros (6 €).

Por el delito de agresión sexual del hecho cuarto, con la agravante de parentesco: nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de quinientos metros de Noelia por el termino de diez años.

Además, cinco años de libertad vigilada una vez cumplida la pena anterior, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 192.1 y 106 CP .

Por el delito de coacciones del hecho quinto y con la agravante de parentesco en la persona de Noelia : veintiún (21) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de quinientos metros de Noelia por el término de dos años.

Por el delito de maltrato en la persona de su hija Raquel del hecho probado sexto: siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de quinientos metros de Raquel por el término de un año. Prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de dos años.

Absolviendo al procesado del resto de los delitos que le venían siendo imputados.

En el concepto de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar - A Noelia en: 800 euros por las lesiones y 12.000 € por los daños morales y sicológicos.

- A la niña Raquel : en 10.000 € por daños morales y sicológicos - A Carlos Manuel en 800 € por las lesiones.

Asimismo, el procesado deberá de hacer frente al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO: Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado y, supeditadamente, por la de la acusación particular, impugnando el recurso del acusado el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



CUARTO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 26 de marzo de 2019.

Se acepta el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada

Fundamentos

Primero .- Recurso de Herminio 1.-La sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de 6 de noviembre de 2018 es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte acusada y condenada en la instancia quien interesa se dicte nueva resolución por la que, con acogimiento de los motivos de recurso, se revoque la anterior con los pronunciamientos que en tal sentido procedan. Cumple señalar que la recurrente no detalla el sentido y contenido del fallo de la resolución cuyo dictado pretende.

2.-Como primer motivo de impugnación se ofrece el error en la apreciación de las pruebas practicadas.

Se desarrolla el motivo con alusión a los artículos 178 y 179 del Código Penal en cuanto fundamentan la condena del recurrente como autor de sendos delitos de agresión sexual. Los dos delitos se habrían cometido, respectivamente, uno el día 9 de julio de 2017 y aproximadamente quince días antes el otro.

En relación con esta supuesta agresión sexual, señala la recurrente, causa sorpresa que no hubiera sido denunciada en su día, que no se precise exactamente el día en que tuvo lugar y que no sea sino en el momento del juicio oral cuando se dan detalles de la misma. Por otra parte, se continúa, no hay indicio alguno de las lesiones que se pudieron haber causado y se razona cómo las versiones ofrecidas en los primeros momentos y la que se vertió en el plenario son diferentes. Añade que las pruebas testificales que se practicaron tampoco arrojaron luz sobre el episodio de tal modo que la única prueba existente sería la declaración de la propia víctima y tal circunstancia determina que no se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Sobre la segunda de las agresiones contempladas muestra la defensa su extrañeza sobre la realidad del modo en el que tuvo lugar supuestamente en atención a la pretendida situación derivada de la primera agresión sufrida por la denunciante. Por todo lo anterior se niega la realidad de los hechos que fundamentan un delito de coacciones a la vista de la ausencia de prueba alguna más allá de la propia declaración de la víctima.

3.-Como segundo motivo de impugnación se vuelve a incidir en la errónea valoración de las pruebas practicadas, ahora en relación con el episodio que habría tenido lugar el día 9 de julio de 2017. Se insiste en la ausencia de prueba para desvirtuar el principio de presunción de inocencia así como en la inexistencia de circunstancias que muestren la realidad de una especial vejación, en modo alguno plasmadas en la sentencia apelada, más allá de las que están ínsitas en la propia dinámica de la agresión. Asimismo se denuncia que no se hayan traído al juicio por la acusación los testimonios de algunas personas que pudieran haber arrojado luz sobre los hechos denunciados.

4.-En tercer lugar se imputa a la sentencia, de nuevo, error en la apreciación de la pruebas en la consideración de que no es acorde a derecho la no apreciación de la circunstancia relativa a la drogadicción que sufre el acusado. Se trae a colación el contenido de las declaraciones de Dª. Noelia en sede instructora para justificar la existencia de esa circunstancia; igualmente se trae a colación el contenido de las manifestaciones del padre y hermano de la denunciante; también la documental consistente en los informes que obran a los folios 191 y 240 de la causa y del propio informe forense.

5.-Finalmente y como cuarto motivo de impugnación se denuncia la infracción del contenido del artículo 74 del Código Penal interesando la consideración de la continuidad delictiva que englobaría los dos episodios de agresión sexual por lo que resulta condenado el ahora recurrente.

Segundo .- Sobre la errónea valoración de la prueba practicada, el recurrente conecta tal circunstancia con la vulneración del principio de presunción de inocencia. En cuanto al error en la valoración de la prueba, la Ley de enjuiciamiento criminal no contempla mención alguna de tal circunstancia más allá de la previsión que se establece en el artículo 790.2 como motivo de impugnación a través del recurso de apelación de una sentencia dictada en el ámbito del procedimiento abreviado, con detalle en el caso de que con tal alegación se pretenda la declaración de nulidad de una sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria y de la alusión que en el artículo 792.2 en relación con la posibilidad de su invocación para instar la nulidad de la sentencia absolutoria o de la condenatoria en el caso de que se pretenda la condena del acusado o la agravación de la impuesta en la instancia. Al margen de tales alusiones y fuera del ámbito del recurso de casación no se contiene otra cita de tal extremo a lo largo del articulado de la Ley procesal penal. En el ámbito del recurso de casación, el artículo 849.2 º sí contempla como motivo fundamentador del mismo el error en la valoración de la prueba si bien con circunscripción exclusiva a la prueba documental, lo que resulta ajeno a las cuestiones planteadas por el recurrente en su impugnación. Tiene trascendencia esta afirmación por cuanto la impugnación que lleva a cabo el recurrente la apoya, fundamentalmente, en la valoración de prueba de carácter personal habida cuenta de que la sentencia impugnada, en relación con el episodio que tuvo lugar aproximadamente unos quince días antes del 9 de julio de 2017, tiene por cierta aquella realidad sobre la base de las declaraciones de Dª. Noelia . Se recoge expresamente en el relato de hechos probados, ordinal cuarto, que ' Asimismo, aproximadamente quince días antes de los hechos anteriores, cuando Noelia estaba en el domicilio familiar, el procesado tras cerrar la puerta de la casa con llave y con ánimo de satisfacer sus lúbricos deseos tiró a Noelia encima de la cama, la cogió fuertemente del pelo, sujetándola para que no se pudiera mover y la penetró vaginalmente contra su voluntad llamándole puta '. En el fundamento jurídico segundo se señala que la conclusión alcanzada lo es sobre la base de las declaraciones de la víctima, conforme a la directa percepción que la Sala tuvo de las mismas, a lo que se añade el contenido del informe pericial del Departamento de sicología de la Universidad de DIRECCION002 así como la reiteración que hace la propia denunciante en los diversos momentos en que tiene ocasión, reflejando idéntica descripción de lo sucedido.

Se destaca la utilización de la violencia para llegar a la satisfacción de su deseo sexual en contra de la voluntad de la víctima.

El artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal señala que el Tribunal dictara sentencia valorando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio; por su parte el artículo 973 dispone, en relación con el enjuiciamiento de los delitos leves, que el Juez dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas. Corresponde, por consiguiente, al Juez o Tribunal ante quien se despliega la práctica de la prueba la valoración de la misma y en ese sentido debe traerse a colación el principio esencial que en tal sentido se configura cual es el de inmediación. Con arreglo a la inmediación, es el Juez que percibe personal y directamente la prueba el que está investido de autoridad necesaria y suficiente para valorar adecuadamente la misma y esa posición prevalente e imprescindible es la que condiciona el recurso de apelación, en lo que atañe a la posibilidad de nueva valoración de la prueba o declaración de error de la misma, fundamental y esencialmente cuando de prueba de carácter personal se trata. En tal sentido la sentencia reciente del Tribunal Supremo 119/2019, de 6 de marzo , con cita de la 1538/2005, de 28 de diciembre , enseña que el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa . Cierto es que la resolución anterior matiza que no puede entenderse de modo absoluto la imposibilidad de que la valoración de la prueba del tribunal a quo pueda revisarse sino que tal evento solo es admisible para verificar si ha existido prueba suficiente de signo acusatorio para dictar la condena que apoye la realidad del hecho típico y la participación en el mismo del acusado, si tal prueba se ha desarrollado sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia, tal y como se indica en la sentencia 1125/2001, de 12 de julio y se añade que el razonamiento de convicción del Tribunal a quo obedezca a criterios lógicos y razonables.

Como fácilmente se colige, la errónea valoración de la prueba practicada en el plenario entronca con la vulneración del principio de presunción de inocencia pues tal postulado, en los casos en los que es invocado, obliga al Tribunal revisor a constatar si la declaración de hechos probados descansa en una prueba que tenga sentido de cargo; si esa prueba se ha practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; si se trata de pruebas obtenidas sin violación de los derechos fundamentales y libertades públicas; si en la valoración de las pruebas la operación mental del Tribunal de instancia no ha entrado en contradicción con las reglas de la lógica, las normas de la común experiencia y los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles; y, finalmente si el Tribunal ha explicitado, al menos en sus líneas esenciales, las razones que le han guiado hasta las conclusiones plasmadas en la declaración de hechos probados. Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de abril, que si bien se refiere al recurso de casación llega a una conclusión asimilable al recurso de apelación donde el tribunal ad quem no goza de la inmediación necesaria para valorar adecuadamente la prueba de carácter personal, el control a verificar es su la prueba que desvirtúa la presunción de inocencia es válida y suficiente, y su valoración ha sido racional, sin que sea posible entrar en una nueva valoración del material probatorio pues no puede sustituir el tribunal ad quem, que no ha presenciado el desarrollo de las pruebas personales, la valoración que de las mismas ha llevado a cabo el tribunal a quo.

Esta Sala ha reiterado, en armonía con la constante y reiterada posición jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, tal posición y así en sentencia 8/2019, de 22 de enero , decíamos que ' El principio de presunción de inocencia, que se dice quebrantado, es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo ) como del Tribunal Constitucional (por todas , sentencia 125/2017 de 13 noviembre ) que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un Tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo , 300/2005, de 21 de noviembre , 328/2006, de 20 de noviembre , 117/2007, de 21 de mayo , 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo ; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre , 822/2015, de 14 de diciembre , 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre ) '.

Así pues la cuestión planteada se concreta en determinar si ha existido o no prueba de cargo bastante, si la misma goza de los requisitos de validez exigidos y si su valoración colma los requisitos del canon de racionalidad.

Es incuestionable que la condena se apoya, de manera sustancial, en las manifestaciones de la víctima.

En ese sentido es constante y reiterada la línea jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que propugna la viabilidad de que solo con el testimonio de la víctima es posible enervar la presunción de inocencia. Valga como muestra de esa abundantísima posición la sentencia 109/2018, de 7 de marzo, y las que en ella se citan, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , así como las 78/2013, de 4 de abril y 52/2010, de 4 de octubre , del Tribunal Constitucional, entre otras muchas. Es constante la referencia a los criterios de persistencia de la incriminación, verosimilitud de la imputación, corroboraciones periféricas y ausencia de móviles espurios, como parámetros que permiten atribuir veracidad al testimonio de la víctima como prueba de cargo suficiente para el dictado de sentencia condenatoria en los casos en que tal medio sea sustancialmente el único, sin embargo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo ya citada 109/2018 , tales criterios son eso, criterios que facilitan la exposición de la racionalidad valorativa pero que en cualquier caso lo determinante es la credibilidad que desde la inmediación se ofrece al tribunal a quo. En ese sentido ha destacado la sentencia esa credibilidad por la forma en que se expresó la víctima, cabe entender, y no solo eso sino que se ha valorado la reiteración en la exposición de los hechos y la corroboración del testimonio por el contenido de una pericia evacuada por la Universidad de DIRECCION002 , Facultad de sicología que confiere plena veracidad a los hechos relatados por la víctima en consonancia con los recogidos en el relato de hechos probados. Frente a esto el recurrente simplemente argumenta que no ha habido persistencia en la incriminación aunque más bien lo que se desprende de su alegato es que en el plenario se vertieron datos más concretos y precisos que en anteriores declaraciones, situación que no entraña en modo alguno cuestionar la persistencia incriminatoria pues de aquella circunstancia no se desprende en modo alguno la existencia de contradicciones. Además de lo anterior, en el fundamento primero se hace una genérica alusión a los testimonios de Noelia , de su hija Raquel y de la hermana del procesado, Cecilia , invocando su reiteración y persistencia así como la ausencia de sensación de animosidad o animadversión, más allá de la natural actitud de quien relata ser víctima de una o varias agresiones, elemento el anterior que refuerza la veracidad del testimonio de la víctima.

Por otra parte y en otro orden de alegaciones, cabe afirmar que no hay consideración alguna de unas supuestas lesiones en relación con el hecho que se contempla. Simplemente se aludió en la sentencia al empleo violencia, lo que no es cuestionado por la defensa más allá de la genérica impugnación que desarrolla.

Sobre las coacciones simplemente referir que, en relación con el episodio que se relata en el hecho quinto de los hechos probados, su certeza resulta, como ya se ha explicitado, de las manifestaciones de la víctima a las que el Tribunal otorga credibilidad en uso de su posición de directa percepción cuando las mismas fueron vertidas y debe añadirse que la situación que se describe en el relato de hechos muestra una opresión y régimen de vida absolutamente incompatible con una mínima dignidad y libertad, perfectamente entroncada en el maltrato habitual por parte del cónyuge, extremo no cuestionado por el recurrente, del que fácilmente se colige la realidad de esa situación de privación de libertad justificativa del delito de coacciones. Y sirva ese razonamiento para justificar la ausencia de denuncia en el momento en que ocurrieron los hechos así como la imprecisión en la data del episodio de agresión sexual al que nos referimos en este fundamento y en ese sentido el Tribunal Supremo ha justificado en su recientísima sentencia 184/2019, de 2 de abril , la demora en la denuncia, precisamente por las circunstancias concurrentes y el entorno familiar en el que tienen lugar estos delitos y así se indica que ' Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de genero valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no. Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo' .

A la vista de cuanto antecede el primero de los motivos del recurso decae.

tercero .- Sirva lo razonado en el fundamento precedente para justificar la respuesta que merece el segundo de los motivos. Se refiere a los hechos acaecidos el pasado 9 de julio de 2017, hechos que se describen en el relato de la sentencia impugnada como que '[...] el acusado llegó, a casa sobre las 11,00 horas de la mañana tras pasar la noche fuera, y Noelia se fue a casa de sus padres con sus hijas. Esa tarde sobre las 19,00 horas Noelia volvió al domicilio familiar y la recibió Herminio diciéndole que entrara que le iba a 'poner las cosas claras' e instando a la mujer a que bajara al garaje porque la lavadora perdía agua.

Noelia bajó y el acusado fue detrás de ella cerrando la puerta del garaje para a continuación coger un palo y con ánimo de satisfacer sus lúbricos deseos comenzó a golpear a su mujer con tal instrumento a la vez que le decía 'como quieres la custodia de las niñas vas a tener un tercero aunque no quieras' poniéndola de rodillas a la fuerza, agarrándola, y bajándole los pantalones y la ropa interior, la penetro vaginalmente tras to cual volvió a coger el palo así como un cuchillo y le dijo 'esta vez tuviste suerte, la próxima vez te mato' y ' si me denuncias te mato, o si andas con abogados yo después me colgaré pero a ti te mato [... ]'. La justificación para llegar a esa conclusión fáctica la basa la sentencia no solo en el relato de la propia víctima sino también en la presencia de ' restos físicos ' (sic) que la violencia empleada por el procesado dejó sobre el cuerpo de la víctima, de restos biológicos demostrativos de la realidad de la relación sexual, admitida por el acusado, y de las manifestaciones de la testigo Cecilia . No cabe duda de que existe abundante prueba que corrobora la realidad de los hechos sin que sea preciso traer a colación más prueba de la que ya ha sido valorada y que, en cualquier caso, sería la defensa la que habría de mostrar elementos que permitieran descartar la versión ofrecida, y soportada por otros elementos probatorios, por la víctima. Tampoco detalla la defensa en qué concretas contradicciones ha incurrido la víctima al relatar los hechos para justificar la ausencia de realidad de los mismos, limitándose a afirmar que han existido contradicciones, situación que, ciertamente, no puede ser tenida en cuenta para atribuir al testimonio de Noelia falta de veracidad.

En lo que atañe a la vejación ha sido considerada por la sentencia apelada para justificar la exasperación punitiva y en contra de lo que sostiene la recurrente no se trata de apreciación de tipo cualificado del artículo 180.1, 1ª sino de valorar el reproche merecedor de la conducta a los efectos de recorrer la extensión que la norma permite al establecer la sanción para la conducta descrita. En ese sentido no puede obviarse el conjunto de circunstancias concurrentes y que se describen en los hechos probados; se trata de un plus de reproche que pondera no solo la agresión sexual sino el modo y manera en que la misma tiene lugar, con esa situación de dominación que lleva incluso a obligar a arrodillarse a la víctima ante el agresor. La conclusión es el perfecto acomodo a derecho de la pena impuesta al acusado.



CUARTO .- Sobre el tercer motivo de recurso y entrando en el análisis de la situación de drogodependencia del acusado, la sentencia razona que no ha lugar a su consideración por cuanto tal condición solo afectaría a su capacidad volitiva que no a la cognoscitiva y, en segundo lugar, que tal circunstancia no se proyecta sobre ninguno de los hechos pues es ajena a los delitos que se contemplan, malos tratos, coacciones o violaciones, como ejercicio de dominación pero no por causa de su necesidad de droga.

En armonía con la sentencia del Tribunal Supremo 191/2019, de 9 de abril , y con las que en ella se citan (577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ), la consideración de la circunstancia de drogadicción, ya sea como atenuante o como eximente incompleta, requiere no solo la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices sino que es precisa la prueba de que en el momento en que tienen lugar los hechos considerados existía una singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas.

La recurrente se ha limitado a exponer diversas manifestaciones que tienen en común la realidad de que el acusado es persona adicta a la cocaína. No obstante lo anterior, se reitera, no basta con esa adición, ni siquiera con que esa dependencia determinara alguna amenaza del sujeto activo en su ánimo de obtener dinero para la adquisición de la sustancia prohibida. Lo relevante es la afectación de las facultades volitivas e intelectivas, esto es, que el acusado deje de comprender la ilicitud de su conducta o que sus facultades para actuar conforme a esa comprensión se vean fatalmente mermadas o condicionadas. La sentencia viene a admitir el consumo e incluso la afectación a las facultades volitivas pero de todo punto descarta una afectación a las facultades cognoscitivas, de tal modo que el acusado en todo momento era perfectamente consciente de sus actos y de la trascendencia de su conducta. Por otro lado, como nos recuerda la sentencia 372/2018, de 19 de julio , la atenuación a que se refiere el artículo 21.2 del Código Penal es de carácter funcional de forma que la actuación del acusado se encuentra causalmente relacionada por la grave adicción de forma que es ésta la que imperativamente le compele a la comisión del delito con la finalidad de obtener la sustancia que desea. La drogadicción es el elemento desencadenante del delito de tal modo que son los hábitos de consumo los que determinan el comportamiento delictivo pero con una finalidad evidente e incuestionable, que es el proveerse de dinero suficiente para acceder a la sustancia. Es en ese punto donde quiebra la tesis de la recurrente por cuanto los episodios de malos tratos, amenazas o coacciones que se desarrollan en el ámbito familiar, incluso las conductas de agresión sexual, no pueden estar ligadas a ese propósito. Por el contrario, coincidiendo con la tesis revelada en la sentencia impugnada, son ajenas a ese objetivo. No es el beneficio económico lo perseguido por el acusado sino que las conductas se encuadran en una situación de dominación, de gobierno compulsivo, de humillación y ultraje de la libertad de sus familiares y esa situación dista de poder ser apreciada para la estimación de la presencia de la atenuante.

Debe añadirse, finalmente, que el informe pericial forense que obra a los folios 269 y siguientes de la causa revela que no es posible acreditar que en el momento en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados existiera un consumo agudo de alcohol o cocaína sin que la asistencia médica prestada en aquel momento diera cuenta de alteraciones psicopatológicas graves; se concluye el informe con la opinión de que la agresividad que muestra el acusado obedece a una descarga agresiva por problemas derivados de la adicción pero con el juicio de la realidad perfectamente conservado y sin que pueda descartarse, la posible afectación de la capacidad volitiva. A la vista de lo anterior es evidente que no puede afirmarse de modo tajante y rotundo la afectación de la situación de adicción de tal modo que quede afectada la conciencia de la realidad y la capacidad de actuar en consecuencia.



QUINTO .- Sobre la continuidad delictiva, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 343/2013, de 30 de abril , con cita de numerosas sentencias del Alto Tribunal, analiza la cuestión atinente a la apreciación de la continuidad delictiva en los supuestos de ataques contra la libertad sexual y viene a establecer la necesidad de que en el delito continuado exista una unidad de resolución y propósito criminal, con dolo global o conjunto, una culpabilidad homogénea, una trama preparada que se dirige a la consumación de varios hechos, una ideación global, en suma, un dolo continuado y debe añadirse igualmente la necesidad de que exista una conexidad temporal de manera que no haya transcurrido un lapso de tiempo considerable entre las conductas que se contemplen. En relación con los delitos contra la libertad sexual, se indica que ' cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla '.

No obstante lo anterior, es posible considerar la continuidad delictiva en los casos en que haya varios ataques contra un mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. Son situaciones, concluye la sentencia, en las que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo. La Sala igualmente predica que la apreciación de la continuidad delictiva en este tipo de delitos debe ser restrictiva y que las conductas deben ser individualizadas cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles, esto es, cuando el sujeto activo haya empleado violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima en cada ocasión en que haya atacado a su libertad sexual y resulta más cuestionable esa individualización cuando los hechos se repitan aprovechando un estado o situación permanente de prevalimiento por cualquier causa o de falta de consentimiento.

Traspasados los criterios anteriores al caso que nos ocupa resulta incuestionable que nos encontramos ante dos episodios de agresiones sexuales con un marco temporal perfectamente diferenciable, con aproximadamente quince días de diferencia entre ambos. En cada una de las ocasiones se vence la resistencia de la víctima de manera puntual y concreta, al margen de la situación de prevalimiento que la dominación violenta derivada del permanente maltrato pudiera existir. Se trata de conductas perfectamente distinguibles, autónomas, sin que exista dato alguno del que inferir un propósito único, un dolo común de reiterar ataques contra la libertad sexual de Noelia . No concurren, por consiguiente, los presupuestos que la figura de la continuidad delictiva exige para su apreciación y debe resaltarse la necesidad de utilizar en cada caso la violencia para doblegar la posición de la víctima, dando muestra de que las agresiones sexuales se disocian de la situación de maltrato permanente que, en su caso, pudiera fundamentar la unidad coactiva para atentar contra la libertad sexual de Noelia . El motivo, por consiguiente, decae.



SEXTO .- Recurso de Noelia .

El primer motivo de impugnación argumentado por la representación procesal de Noelia se concreta en la infracción de lo dispuesto en el artículo 173.2, 2ª del artículo 173 del Código Penal en el entendimiento de que la pena impuesta, 21 meses de prisión, no se acomoda al reproche que la conducta merece.

La solución de la cuestión planteada necesariamente ha de partir del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. Como hecho probado nº 1 se significa que ' El procesado sometió a su mujer, Noelia , a continuos episodios de violencia con exigencias de dinero para poder comprar la sustancia que consumía, amedrentando a su mujer con hacerle daño a las niñas, no dejarlas salir y matarlos a todos. Ante la imposibilidad de Noelia de darle el dinero que exigía, el procesado empleaba tanto amenazas como violencia física con golpes, empujones, puñetazos y agresiones a Noelia y también a las niñas además de tirar objetos y proferir amenazas continuas de muerte a toda la familia. La situación se hizo insostenible para Noelia y sus hijas las cuales vivían atemorizadas por su marido y padre, de tal forma que la esposa le planteó al procesado en varias ocasiones su voluntad de separarse, a lo que Herminio respondía con expresiones amenazantes coma 'cada uno por su lado no, aquí cuando decida yo, y si no te mato' o 'antes de separarme te mando al cementerio' lo que hacía que Noelia desistiera de su intención de abandonar el domicilio familiar[...] '. La pena de prisión que prevé el artículo 173.2 del Código Penal va de seis meses a tres años, estableciéndose un subtipo agravado en el parágrafo segundo para las situaciones en las que las conductas descritas en el parágrafo primero se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

Efectivamente del relato de hechos probados se desprende que la conducta del agresor habría tenido lugar en el domicilio familiar y, en cualquier caso, con proyección sobre las menores con lo que la pena a imponer sería la que ha acogido la sentencia apelada dentro de la mitad superior del tipo del artículo 173.2 del Código Penal .

Sobre la posible modificación en atención a la especial virulencia presente en la comisión del delito que se contempla, es cierto que conforme se determina en el artículo 66.6 del Código Penal es posible recorrer la pena en toda su extensión a la hora individualizarla. La reciente sentencia del Tribunal Supremo 140/2019, de 13 de marzo , nos enseña que las circunstancias personales del delincuente a las que se refiere el artículo 66.6º son de distinta naturaleza de las que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como se definen en el Código; que en el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que como tales se encuentran la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social; que también debe ser valorada la mayor o menor gravedad del hecho en atención a criterios no solo cuantitativos sino también cualitativos. A la vista de los datos anteriores y en relación con los hechos declarados probados no se aprecian circunstancias que vayan más allá de las que básicamente integran el delito de malos tratos por el que resulta condenado el acusado, sin que se destaquen circunstancias que justifiquen un error de la Sala de instancia al ponderar su gravedad y por tanto la individualización de la pena.

La conclusión no puede ser otra que el decaimiento del motivo y el mantenimiento de la pena impuesta.

SÉPTIMO .- Como segundo motivo de recurso, por la representación procesal de Noelia se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 180 del Código Penal al no haberse tipificado la conducta del acusado dentro del subtipo agravado indicado pues en la agresión sexual que se detalla en el hecho segundo del relato contenido en la sentencia se desarrolló con la utilización de armas.

Parte la recurrente de un dato que no se recoge en el apartado de hechos probados cual es que el arma utilizada era un bate de béisbol. La descripción de los hechos solo alude a la presencia de un palo, sin detallar más extremos del mismo, si bien en diversos pasajes de la causa parece concretarse que se taraba de un bate. Por otra parte la utilización del palo dio lugar a la presencia de lesiones que fueron calificadas como constitutivas de un delito del artículo 153 del Código Penal , maltrato. El resultado producido, en lo que a las lesiones se refiere, no alcanza siquiera la condición de las básicas del artículo 147 y, ciertamente, no presentan entidad para integrar las figuras delictivas a que se refiere el artículo 180 del Código Penal , esto es, con un resultado lesivo susceptible de ser tipificado en el artículo 149 o 150 del Código Penal . Así las cosas no es posible considerar, desde la descripción fáctica, la presencia de un arma o instrumento peligroso a los efectos de integrar el tipo cualificado del artículo 180 del Código Penal . La consecuencia de esta afirmación es el decaimiento del motivo.

OCTAVO .- Como último motivo de recurso pretende la acusación particular el castigo de las amenazas proferidas entendiendo que las mismas '[...] fan parte de ese inferno no que estiveron sometidas por Herminio , a súa muller e fillas ' (sic). Precisamente por tal circunstancia, por integrarse dentro de la situación creada por el acusado que fue constitutiva de un delito de maltrato habitual, debemos entender que resulta aplicable el principio de absorción de tal modo que la situación de miedo e inseguridad que las amenazas provocaron se materializaron en el maltrato considerado, lo que determina, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.3ª del Código Penal , la confirmación de la resolución impugnada en lo que a este punto se refiere.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de la defensa y el planteado por la acusación particular contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 6 de noviembre de 2018, (rollo nº 13/17 ), dimanante de la causa que con el número 272/17 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 por los delitos de maltrato habitual, agresiones sexuales, lesiones leves y coacciones contra el acusado Herminio , resolución que confirmamos en todos sus extremos y ello con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.