Sentencia Penal Nº 34/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 34/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
Dª. CARMEN SAMANES ARA
En Zaragoza, a cinco de junio del 2020.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, los presentes
recursos de apelación seguidos con el núm. 28/2020 por un delito robo con violencia en casa habitada y con
uso de armas ejecutados en grado de tentativa, lesiones, delito de quebrantamiento de condena, interpuesto
por los acusados Camilo , Eutimio , Fabio , Javier , Gaspar Y Horacio , en prisión provisional por esta causa
Eutimio , Camilo Y Javier finalizando la prisión provisional en las fechas 3/12/2023 ( Eutimio ), 2/04/25 (
Camilo ) y 30/09/2020 ( Javier ),
Camilo Y Eutimio representados por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Arranz Ballesteros y dirigido
por la Letrada Dª. Olga Oseira Abril,
Fabio representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Muzas Rota y dirigido por el Letrado
D. Ángel Javier Campo Saura,
Javier Y Gaspar representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esther del Amo Lacambra y dirigidos
por el Letrado D. Alejandro José Sarasa Sola.
Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio García Medrano y dirigido por el
Letrado D. Alejandro José Sarasa Sola.
Contra la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2020 por la Sección Única de la Audiencia Provincial
de Huesca en procedimiento abreviado nº 406/2019, es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Presidente, Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca, en su procedimiento abreviado nº 406/2019, con fecha 13 de febrero pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: De la apreciación crítica de la prueba practicada, resultan probados, y como tales se declaran, los siguientes hechos: A.- Entre los meses de mayo de 2017 y marzo de 2018, varios individuos, actuando con el propósito de procurarse un beneficio patrimonial, realizaron una serie de actuaciones consistentes en la sustracción de los objetos de valor, que sustancialmente eran dinero en efectivo y joyas, así como en ocasiones vehículos a motor, que pudieran encontrar en viviendas del tipo chalés o adosados, sitas en urbanizaciones o lugares apartados de los núcleos de la población y en ocasiones próximas a vías de circulación interurbanas a fin de conseguir una mayor rapidez en la fuga. Los asaltantes, que accedían al interior de las viviendas en la franja horaria que abarcaba la tarde y la noche en la creencia de que los moradores normalmente no se encontraban en sus respectivas viviendas en ese momento, ejecutaban los hechos a través de un patrón denominado silencioso, consistente en la fractura de ventanas o puertas laterales de las viviendas, o bien de la puerta principal, mediante empleo de objetos contundentes del tipo desencofradores, destornilladores u otras herramientas, intentando que sus acciones no fueran advertidas por los moradores o por terceras personas.

Para ello, estos individuos coordinaban sus acciones, distribuyéndose las tareas consistentes en vigilancia y entrada en viviendas, así como conducción de los vehículos con los que se desplazaban, que en ocasiones habían sido sustraídos en acciones anteriores y que otras veces les habían prestado terceras personas de su entorno, y manteniendo comunicaciones telefónicas entre ellos durante la ejecución de los hechos, en el transcurso de la cual solían emplear prendas de color negro y se cubrían la cabeza o el rostro para dificultar su identificación.

B.- En varios de estos hechos participó, como después se dirá, el acusado Camilo , mayor de edad y mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, de nacionalidad albanesa y en situación irregular en España, quien había sido condenado por Sentencia firme con fecha 18 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº Dos de Lérida (P.A. 255/2016), como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto en el artículo 241 del Código Penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, y como autor de un delito de pertenencia a organización criminal, previsto en el artículo 570 bis del Código Penal, a la pena de tres meses de prisión, habiéndose sustituido el cumplimiento de la mitad de las penas por la expulsión del país durante cinco años, expulsión que tuvo lugar en fecha 15 de marzo de 2017 y que por tanto se extendía hasta marzo de 2022 ( Ejecutoria número 374/2016 del Juzgado de lo Penal Nº Dos de Lérida), pese a lo cual, y teniendo pleno conocimiento de la prohibición que tenía de volver a España hasta transcurridos esos cinco años, el acusado regresó clandestinamente a territorio español poco después de haber tenido lugar dicha expulsión.

C.- El día 24 de agosto de 2017, sobre las 22:05 horas, los acusados Camilo y Eutimio , este último, al igual que el anterior, mayor de edad y mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, de nacionalidad albanesa y en situación irregular en España, trataron de acceder a la vivienda perteneciente a Vicente , sita en el nº NUM000 del Carrer DIRECCION000 de la localidad de Solsona (Lleida), forzando una ventana de una habitación, y fueron sorprendidos por el Sr. Vicente , el cual fue agredido por los dos acusados, quienes se valieron para ello de una pata de cabra y de unas maderas, marchándose seguidamente aquéllos, sin haber llegado a apoderarse de ningún efecto, a bordo del vehículo MERCEDES E220 CDI con matrícula ....YYH , que había sido sustraído dos días antes en la localidad de Monzón. Los acusados causaron diversos desperfectos en la vivienda, siendo indemnizado por este concepto el Sr. Vicente en la cantidad de mil ochenta y tres euros y veintitrés céntimos (1.083,23) por la Compañía SEGURCAIXA S.A., la cual reclama la indemnización que pudiere corresponderle por estos hechos. A consecuencia de la agresión, el Sr. Vicente sufrió herida de bordes anfractuosos en región parietal de unos diez centímetros de longitud y herida cortante de bordes anfractuosos de unos cuatro centímetros de longitud a nivel de mandíbula derecha, requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura y posterior retirada de los puntos y tratamiento farmacológico, tardando en sanar cincuenta y nueve días impeditivos y restándole las siguientes secuelas: perjuicio estético ligero consistente en cicatriz lineal de cuatro centímetros en zona mandibular derecha y perjuicio estético ligero consistente en cicatriz lineal de seis centímetros con relieve en zona parietal derecha anterior tapada por el pelo, reclamando el Sr. Vicente la indemnización que pudiere corresponderle por sus menoscabos físicos (hecho 26 del escrito de acusación).

D.- Asimismo, sobre las 23:10 horas de ese mismo día 24 de agosto de 2017, los dos mencionados acusados accedieron al domicilio de Cayetano , sito en el nº NUM001 del Carrer DIRECCION001 de la localidad de Tárrega (Lleida), saltando para ello el muro que cercaba la vivienda, y fueron sorprendidos por el Sr. Cayetano , a quien uno de los asaltantes amedrentó exhibiendo la pata de cabra que portaba consigo, aunque no llegó a agredir al Sr Cayetano . Los acusados, que ni causaron desperfectos ni sustrajeron efecto alguno, se dieron a la fuga a bordo del vehículo con el que habían llegado hasta allí, que era el MERCEDES E220 CDI con matrícula ....YYH que ya se había utilizado en el hecho anterior. El Sr. Cayetano renunció a cualquier tipo de indemnización (hecho 27 del escrito de acusación).

E.- Sobre las 19:30 horas del día 17 de noviembre de 2017, el acusado Eutimio , en compañía de otros individuos que no han podido ser identificados, accedió al interior de la vivienda de Florian , sita en el nº NUM002 de la CALLE000 de Almudáfar (Huesca) tras forzar una ventana del garaje, causando desperfectos valorados en cien (100) euros y setecientos cincuenta (750) euros. Asimismo, estos individuos sustrajeron joyas y diversos efectos, de los que se recuperaron un teléfono móvil y un anorak, habiéndose valorado pericialmente los efectos y joyas no recuperados en la cantidad de setecientos veinte (720) euros. La Compañía RGA SEGUROS GENERALES RURAL indemnizó al Sr. Florian en la cantidad de setecientos (700) euros, no habiendo renunciado expresamente la aseguradora a la indemnización que pudiere corresponderle. Por su parte, el Sr. Florian no reclama la indemnización de daños y perjuicios que pudiere corresponderle a él (hecho 52 del escrito de acusación).

F.- El acusado Fabio , mayor de edad y de nacionalidad española, que vivía en el número NUM003 de la AVENIDA000 de la ciudad de Lleida, en donde en otro momento habían residido también Camilo y Eutimio , y el también acusado Javier , de nacionalidad albanesa y en situación irregular en España, que desde fecha reciente residía también en el citado domicilio, cometieron junto con Camilo los hechos que a continuación se relacionan.

1) Sobre las 22:40 horas del día 26 de marzo de 2018, Camilo , Javier y Fabio se desplazaron desde el domicilio de la AVENIDA000 a la segunda residencia de Patricio , sita en Carretera nº NUM004 de la localidad de Vinaixa (Lleida), a cuyo interior pudieron acceder forzando una ventana de la parte trasera de la vivienda, y sustrajeron de su interior un audífono marca GAES valorado pericialmente en la cantidad de cinco mil quinientos ochenta (5.580) euros. La tasación pericial de los desperfectos no ha sido remitida hasta la fecha, mientras que el Sr. Patricio ha renunciado a la indemnización que pudiere corresponderle al haber sido indemnizado por la aseguradora ALLIANZ, que expresamente reclama por importe de cinco mil quinientos ochenta (5.580) euros (hecho 69 del escrito de acusación).

2) Entre las 13:00 horas y las 22:15 horas del mismo día 26 de marzo de 2018, los tres mencionados acusados se dirigieron al domicilio de Luis María , sito en el nº NUM005 del Carrer DIRECCION002 de Vinaixa (Lleida), a cuyo interior accedieron forzando la ventana de la terraza del primer piso causando desperfectos valorados pericialmente en la cantidad de doscientos cincuenta (250) euros, y una vez en su interior sustrajeron relojes y joyas valorados pericialmente en la cantidad de seiscientos (600) euros, reclamando el Sr. Luis María la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos (hecho 70 del escrito de acusación).

3) Entre las 20:00 horas del día 28 de marzo de 2018 y las 10:00 horas del día 29 de marzo de 2018, los tres acusados se dirigieron al domicilio de Marina sito en Partida DIRECCION003 NUM006 de la localidad de Almenar (Lleida), a cuyo interior accedieron forzando la puerta del garaje, y sustrajeron el vehículo BMW X1 SDRIVE 18D con matrícula ....YRQ , cuya llave encontraron en el interior del cajón del coche, siendo dicho vehículo finalmente recuperado, aunque presentaba desperfectos valorados pericialmente en la cantidad de quinientos cuarenta y seis euros y noventa y dos céntimos (546,92), por los que la Sra. Marina reclama expresamente, no así por los causados en la vivienda (hecho 71 del escrito de acusación).

4) Entre las 13:00 horas del día 30 de marzo y las 00:30 horas del día 31 de marzo de 2018, los tres acusados se dirigieron al domicilio de Evelio , sito en el nº NUM007 de la CALLE001 de Linyola (Lleida), a cuyo interior accedieron forzando una ventana de la parte posterior de la vivienda, causando desperfectos pericialmente valorados en la cantidad de doscientos diez (210) euros, y sustrajeron joyas, relojes y monedas antiguas, todo ello valorado pericialmente en la cantidad de mil setecientos cincuenta (1.750) euros y mil sesenta (1.060) euros en efectivo. El Sr. Evelio , que recuperó un colgante con el nombre de DIRECCION004 y dos monedas de cobre, objetos valorados pericialmente en la cantidad de 20 y 40 euros respectivamente y que fueron hallados durante uno de los registros domiciliarios efectuados días más tarde, reclama la indemnización que pudiere corresponderle por los daños y perjuicios sufridos a pesar de haber sido indemnizado por su compañía aseguradora SEGURCAIXA, que no ha renunciado expresamente a la indemnización que pudiere corresponderle (hecho 72 del escrito de acusación).

5) Entre las 09:00 horas del día 30 de marzo y las 08:00 horas del día 31 de marzo de 2018, los tres acusados se dirigieron al domicilio de Tomás , sito en el nº NUM008 de la CALLE002 de Linyola (Lleida), al que accedieron forzando la puerta de entrada de su vivienda, causando daños pericialmente tasados en mil ochocientos diecinueve euros y veintiséis céntimos (1.819,26), y una vez en su interior sustrajeron cuatrocientos (400) euros en efectivo, así como joyas y relojes valorados pericialmente en la cantidad de dos mil trescientos cincuenta (2.350) euros y material informático valorado pericialmente en la cantidad de ochocientos cincuenta (850) euros. El Sr. Tomás reclama la indemnización que pudiere corresponderle por los daños y perjuicios sufridos (hecho 73 del escrito de acusación).

6) Finalmente, los tres mencionados acusados, acompañados en esta ocasión del también acusado Gaspar , de nacionalidad albanesa y en situación irregular en España, que en ese momento convivía con Fabio y Javier en el domicilio sito en el nº NUM003 de la AVENIDA000 , se dirigieron al domicilio de la Sra. Yolanda , sito en el número NUM009 de la AVENIDA001 de la localidad de Guissona (Lleida), al que accedieron saltando una valla exterior de unos dos metros de altura y rompiendo el cristal de una ventana, y una vez en su interior sustrajeron varias joyas y unos bolígrafos, uno de ellos grabado con el nombre de la propietaria, así como una moneda plateada de doscientas pesetas, siendo recuperados los dos efectos últimamente mencionados. La Sra. Yolanda reclama ser indemnizada por este hecho (hecho 74 del escrito de acusación).

G.- No ha quedado probada la participación de ninguno de los acusados en el resto de los hechos relacionados y numerados en el escrito de acusación, si bien los ya referidos Camilo , Eutimio , Javier y Fabio , así como el también acusado Horacio , mayor de edad y de nacionalidad albanesa, se encontraban entre los individuos a los que se ha mencionado en el hecho probado A.

H.- Con fecha 4 de abril de 2018, el Juzgado de Instrucción Nº Dos de Monzón dictó varios Autos de entrada y registro con relación al último domicilio estable del acusado Camilo , sito en el número NUM010 del Carrer DIRECCION005 de la localidad de Lleida, y al domicilio del acusado Horacio , sito en el número NUM008 de la CALLE003 de la localidad de Reus (Tarragona), así como al tan citado domicilio sito en el número NUM003 de la AVENIDA000 de Lleida, en donde en aquel momento convivían Fabio , Javier y Gaspar , hallándose en este último domicilio varios de los efectos sustraídos en los hechos anteriormente relatados. El día 5 de abril de 2018 se procedió a la detención de los cinco acusados referidos. Eutimio , que en el momento de producirse los registros se hallaba todavía en el extranjero, fue constituido en prisión provisional el día 6 de septiembre de 2018." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: " FALLAMOS 1.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Camilo , ya circunstanciado, a) como autor de dos delitos de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas ejecutados en grado de tentativa, ya definidos, concurriendo para los dos delitos la circunstancia agravante de reincidencia, a dos penas de tres años de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, b) como autor de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso, asimismo definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con igual accesoria, c) como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ejecutado por individuos pertenecientes a grupo criminal, también definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con igual accesoria, d) y como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de veinte meses con cuota diaria de seis euros, así como al pago de cinco treceavas partes de las costas sin inclusión de las correspondientes a las actoras civiles.

2.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eutimio , ya circunstanciado, a) como autor de dos delitos de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas ejecutados en grado de tentativa, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos penas de dos años y tres meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, b) como autor de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso, asimismo definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con igual accesoria, c) y como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada ejecutado por individuos pertenecientes a grupo criminal, también definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con igual accesoria, así como al pago de cuatro treceavas partes de las costas sin inclusión de las correspondientes a las actoras civiles.

3.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Javier , ya circunstanciado, como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ejecutado por individuos pertenecientes a grupo criminal, también definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una treceava parte de las costas.

4.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gaspar , ya circunstanciado, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, también definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una treceava parte de las costas.

5.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fabio , ya circunstanciado, como autor por cooperación necesaria de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ejecutado por individuos pertenecientes a grupo criminal, también definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una treceava parte de las costas.

6.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Horacio , ya circunstanciado, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, también definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una treceava parte de las costas.

Con relación a los acusados Camilo , Eutimio , Javier y Gaspar se acuerda la sustitución de la ejecución de sus respectivas penas de prisión por la expulsión del territorio nacional una vez que hayan cumplido la mitad de dichas penas, haciéndoles saber asimismo que se les prohíbe regresar a España durante los diez años siguientes al momento en que se lleve a cabo su respectiva expulsión con apercibimiento de que, en caso contrario, podrían cometer un delito de quebrantamiento de condena.

En concepto de responsabilidad civil, A.- Los acusados Camilo y Eutimio deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Compañía SEGURCAIXA ADESLAS en la cantidad de mil ochenta y tres euros y veintitrés céntimos (1.083,23) y a Vicente en las cantidades de mil ochocientos treinta y cinco (1.835) euros por los días no impeditivos y de mil quinientos (1.500) euros por las secuelas estéticas.

B.- El acusado Eutimio indemnizará a la Compañía RGA SEGUROS GENERALES RURAL en la cantidad de setecientos (700) euros por la indemnización abonada a Florian por los hechos acaecidos en su vivienda.

C.- Los acusados Camilo , Javier y Fabio deberán indemnizar conjunta y solidariamente en el siguiente modo: - A la aseguradora ALLIANZ que expresamente reclama por importe de cinco mil quinientos ochenta (5.580) euros por la indemnización abonada a Patricio por los hechos acaecidos en su domicilio.

- A Luis María en la cuantía de ochocientos cincuenta (850) euros.

- A Marina en la cantidad de quinientos cuarenta y seis euros y noventa y dos céntimos (546,92).

- A Evelio en la cuantía que se determinen los perjuicios causados no indemnizados y a la compañía aseguradora SEGURCAIXA en la cuantía de tres mil veinte (3.020) euros.

- A Tomás en la cuantía de cinco mil cuatrocientos diecinueve (5.419) euros.

D.- Los acusados Camilo , Javier y Fabio , junto con el acusado Gaspar , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Yolanda en la cantidad que, en su caso, se determine en fase de ejecución por los efectos sustraídos y no recuperados.

Para el cumplimiento, en su caso, de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual hayan estado los acusados ahora condenados provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiere sido computado en otra Ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil yPenal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Así, juzgando definitivamente en la primera instancia por esta Sentencia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal de los acusados Camilo Y Eutimio presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito los siguientes motivos: " PRIMERA: En relación con el delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado Camilo , esta parte muestra su conformidad con dicha condena dado que en su escrito de conclusiones definitivas ya se hizo constar que los hechos eran constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena, dado que a pesar de tener conocimiento el mismo de la prohibición que tenía de volver a España hasta transcurridos cinco años, es decir, hasta el mes de Marzo de 2022, regresó a territorio español, si bien se considera desproporcionada la pena impuesta, ya que no concurre circunstancia agravante alguna y por tanto , entendemos que la pena a imponer sería la de doce meses, siendo además que no se justifica en modo alguno la pena impuesta.

SEGUNDA: Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías en virtud de lo dispuesto en el articulo 24 de la Constitución Española, asi como error en la apreciación de la prueba, e infracción de lo dispuesto en los artículos 237, 238, 241.2, 3 y 4 y 242.1, 2 y 3 en relación con el articulo 235.9ª del Código Penal, al amparo del articulo 846 Bis C, B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. " Terminaba suplicando se acordase "se absuelva a mis representados de los delitos por los que han sido condenados." La representación procesal del acusado Fabio presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito los siguientes motivos: "PRIMERA.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión.

SEGUNDA.- Error en la apreciación de las pruebas.

TERCERA.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico." Terminaba suplicando se acordase " se absuelva a Fabio del delito de robo continuado en casa habitada. De forma subsidiaria y para el caso de que no se aprecie su absolución, se le condene como cómplice de un delito continuado de robo en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal." La representación procesal del acusado Javier presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito los siguientes motivos: "PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: Al amparo del art. 846 BIS C B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, que debe resolverse junto al motivo de infracción de lo dispuesto en el artículo 846 BIS C B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en la Constitución e infracción de lo dispuesto en los artículos 237, 238, 241.2, 3 y 4, en relación con el artículo 235.1.9º relativo al grupo criminal.

Terminaba suplicando se acordase " dictar sentencia absolutoria. " La representación procesal del acusado Horacio presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito los siguientes motivos: "PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: Al amparo del art. 846 BIS C B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 570 ter.1 del Código Penal por indebida aplicación de este artículo." Terminaba suplicando se acordase " 1.º Con estimación del primer motivo de apelación dictar sentencia absolutoria. " La representación procesal del acusado Gaspar presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito los siguientes motivos: "PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN: Al amparo del art. 846 BIS C B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, que debe resolverse junto al motivo de infracción de lo dispuesto en el artículo 846 BIS C B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en la Constitución e infracción de lo dispuesto en los artículos 237, 238, 241.2, 3 y 4.



SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: Al amparo del art. 846 BIS C B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo dispuesto en el artículo 66 y 72 del Código Penal." Terminaba suplicando se acordase "1.ºCon estimación del segundo motivo de apelación dictar sentencia absolutoria.

2º Subsidiariamente con estimación del segundo dictar sentencia con condena a dos años de prisión. " Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone al mismo e interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 28/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 1 de junio de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por la defensa de los condenados Camilo y Eutimio .

El recurso recoge dos alegaciones.

1ª. En relación con el delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado Camilo , si bien se manifiesta conformidad con la condena, se impugna la pena impuesta, por considerarla desproporcionada al no concurrir agravante alguna. El recurrente propone la de multa de 12 meses frente a la de 20 meses -con cuota diaria de seis euros- impuesta en sentencia.

La pena de multa impuesta se ajusta tanto al abanico previsto para el delito en el art. 468.1 CP (de doce a veinticuatro meses) como a la aplicación del art. 66.6 CP para los casos en los que no concurren atenuantes ni agravantes, en los que el tribunal la aplicará en la extensión que estime adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, la gravedad del hecho justifica la pena impuesta, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, pues el condenado, que fue expulsado al sustituir la ejecución de la pena de prisión impuesta por la comisión de un anterior delito contra el patrimonio, quebrantó la prohibición de regresar al país para volver a delinquir.

Por lo expuesto, la alegación debe ser desestimada.

2ª. Respecto de los dos delitos de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa y el delito de lesiones por los que han sido condenados Camilo y Eutimio , el recurso se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías en virtud de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española, así como error en la apreciación de la prueba e infracción de lo dispuesto en los artículos 237, 238, 241.2, 3 y 4 y 242.1, 2 y 3 en relación con el articulo 235.9ª del Código Penal, al amparo del art. 846 bis c), apartado b LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ.

A) Respecto del robo con violencia en casa habitada, en concurso con un delito de lesiones, que tuvo lugar el 24 de agosto de 2017 en la localidad de Solsona (Lérida), en el que resultó lesionado el titular de la vivienda, Sr. Vicente , se alega en el recurso que no hay ninguna prueba objetiva y directa que incrimine a los acusados Camilo y Eutimio .

Frente a esta afirmación, la sentencia recurrida, en el

SEGUNDO de sus fundamentos de derecho, señala: "Por otra parte, el testigo, que ya durante la instrucción había reconocido fotográficamente a Camilo y Eutimio tras exhibírsele dos grupos de ocho fotografías cada uno (folios 1507 a 1510 del tomo IV), volvió a identificar durante el juicio a dichos acusados, añadiendo que, como ya había dicho durante el reconocimiento fotográfico, fue Eutimio quien le golpeó con la pata de cabra y Camilo quien lo hizo con unas maderas.

Finalmente, el testigo vio como los agresores se marchaban en un vehículo Mercedes cuyas letras de la matrícula eran ....YYH , siéndole facilitada en su día la matrícula entera a los agentes de la Autoridad y resultando que dicho automóvil había sido sustraído dos días antes, el 24 de agosto".

Resulta evidente que existió prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena por este delito, por cuanto los acusados fueron identificados mediante fotografías en sede policial, de manera regular y objetiva, mediante la exhibición de dos grupos de ocho fotografías y esta identificación -que sólo constituye una diligencia legítima de iniciación de la investigación criminal- fue reiterada en el acto del juicio oral por la víctima que, además, determinó mediante su declaración quién le golpeó con la pata de cabra y quién con las maderas.

Sobre la validez del reconocimiento en el acto del juicio oral precedido por el reconocimiento fotográfico en sede policial, se pronuncia, entre otras, la STS, Sala 2ª, de 2 octubre 2002 (ECLI:ES:TS:2001:7444): "En tal sentido debe recordarse que si bien la identificación ante la Policía sólo constituye una mera diligencia legítima de iniciación de la investigación criminal para dirigirla contra determinada persona, siendo la verdadera identificación con valor probatorio la que se realice en sede judicial conforme a lo prevenido en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ello no impide su innecesariedad como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001 cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical".

B) En relación al delito de lesiones, el recurso se refiere a que la agresión tan sólo pudo realizarse por uno de los asaltantes, por lo que sólo se puede condenar por el delito de lesiones a la persona que las causó, que no ha sido identificada.

Lo cierto es que los hechos probados de la sentencia consideran acreditado por la declaración de la víctima en el acto del juicio oral que esta fue agredida "por los dos acusados, que se valieron para ello de una pata de cabra y de unas maderas..." C) Los recurrentes vuelven a alegar falta de prueba de cargo suficiente que sustente la condena por el delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa ocurrido en el domicilio del Sr. Cayetano , sito en la localidad de Tárrega (Lérida).

Para el tribunal sentenciador existen indicios suficientes para considerar a ambos acusados autores de este delito. Y ello porque tanto el Sr. Vicente como el Sr. Cayetano pudieron anotar la matrícula del vehículo en el que marcharon los asaltantes, que resultó ser el mismo. Como dice la sentencia " A ello hay que añadir que este hecho y el anterior se perpetraron respectivamente en dos localidades -Solsona y Tárrega- distantes entre sí unos 45 minutos en coche, lo cual, teniendo en cuenta la proximidad horaria entre este hecho y el anterior, alrededor de una hora, así como el empleo del mismo vehículo para realizar los desplazamientos, nos parece suficiente para deducir que las mismas personas participaron de forma activa en los dos hechos". Hay que añadir, además, que en ambos casos los agresores utilizaron una pata de cabra para amenazar -en el caso del Sr. Vicente también para agredir- a las víctimas y la mecánica de la comisión delictiva es similar.

Por tanto, en el presente caso el proceso deductivo que conduce a la condena de los acusados por el tribunal es lógico, coherente y se ajusta a las normas del criterio humano.

D) Respecto del delito de robo con fuerza en las cosas imputado a Eutimio , cometido el 17 de noviembre de 2017 en la localidad de Almudáfar (Huesca), consta que las cámaras de seguridad de la vivienda reflejaron durante la ejecución del robo al autor, cuya identidad resulta plenamente acreditada para el tribunal sentenciador -sin que se aprecie un mínimo margen de error- por el estudio antropométrico que realizó la Policía Judicial sobre la imagen grabada por la cámara y una fotografía del acusado (folio 1464, Tomo IV), habiéndose ratificado en el juicio dicha diligencia por el instructor del atestado.

Se alega por el recurrente que en esa fecha se encontraba fuera de España y aporta un documento con el que pretende acreditar que entró en nuestro país en el mes de abril de 2018, mediante compulsa de su pasaporte.

Sin embargo, ese documento -que no fue alegado en el acto del juicio oral tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso- tan sólo acreditaría, en su caso, lo que afirma, que entró en España en dicha fecha, pero en modo alguno que no estuviera en nuestro país el 17 de noviembre de 2017. Y, como se ha indicado, para el tribunal sentenciador no cabe duda de la identificación de Eutimio como autor del delito, sin que en el recurso se desvirtúe esta identificación.

E) El recurso ataca también la condena de Camilo por un delito continuado de robo en casa habitada.

La sentencia, en su fundamento de derecho

QUINTO detalla en cuatro apartados, de manera minuciosa, los hechos probados e indicios que acreditan la participación del acusado en los robos que se le imputan. Y, en el apartado quinto argumenta las razones que le llevan a condenar, tanto a Camilo como a otros dos acusados.

En dicho apartado se dice: " 5.- A partir de estos indicios la Sala llega a la conclusión de que los acusados Camilo , Fabio y Javier participaron activamente en los seis hechos delictivos que componen la llamada quinta fase, mientras que Gaspar tan solo intervino en uno de ellos, que es precisamente por el único robo del que se le acusa por el Ministerio Fiscal. Todos los hechos revisten unas características similares, en cuanto que se producen en viviendas de tipo unifamiliar o chalet y en horario de tarde-noche, fracturándose puertas o ventanas a fin de acceder al interior del domicilio conforme al patrón de robo silencioso del que ya hemos hablado. Se ha demostrado que los acusados han viajado en un mismo vehículo a las distintas localidades en donde se produjeron los robos, a las que se desplazaron desde Lleida para volver a Lleida hacia la medianoche de cada día. La prueba es especialmente concluyente en el hecho que culminó con la sustracción de un vehículo, junto al cual fueron vistos antes de abandonarlo en una parcela de tierra de Alcoletge, sin olvidar la recuperación de algunos efectos sustraídos.

Ninguna duda ofrece tampoco la identidad de los partícipes, teniendo en cuenta que durante el registro efectuado en el ya tan citado domicilio de la AVENIDA000 de Lleida -que era desde donde partían los acusados para viajar hasta las localidades en las que se perpetraban las sustracciones- se localizó junto a Fabio a los sujetos que habían sido provisionalmente designados como individuos 1 y 2, los cuales, una vez identificados, resultaron ser Javier y Gaspar respectivamente, aparte que el Sr. Fabio manifestó durante el juicio que los dos acusados últimamente citados vivían en aquel momento en el ya mencionado domicilio, añadiendo que ocupaban las dependencias que en otro momento habían pertenecido a Camilo y a Eutimio . Por otra parte, los sujetos reflejados en las fotografías aportadas a la causa con motivo de los dispositivos de vigilancia se correspondían, como la Sala pudo comprobar, con algunas de las personas que permanecieron durante el juicio en los asientos destinados a los acusados".

Para llegar a esta conclusión el tribunal ha tomado en consideración la ratificación de los agentes que realizaron las tareas de vigilancia en el domicilio usado como piso franco situado en la AVENIDA000 de Lérida y observaron a los acusados salir, regresar y portar bolsas utilizando el Seat Ibiza prestado a Camilo en las franjas horarias en las que se cometieron los delitos; también los resultados obtenidos mediante los dispositivos de geolocalización en el lugar de los robos; las intervenciones telefónicas por las que se comprueba que algunos de los miembros del grupo concertaban sus encuentros; y las declaraciones de uno de los coacusados, Fabio , en las que reconoce haber llevado en diversas ocasiones a súbditos albaneses, entre los que destaca Camilo .

Por tanto, existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada.

F) Como última alegación de este recurso, se afirma que no concurren los requisitos para aplicar la agravante de grupo criminal prevista en el art. 235.1.9ª CP, puesto que no se ha probado que exista una distribución de funciones entre todos los acusados, ni que los mismos se hayan concertado para cometer delitos. Y, en el caso de Eutimio , se alega que no ha sido identificado en ninguno de los robos con fuerza en casa habitada a los que han sido condenados el resto de acusados, ni se le ha visto en compañía de los mismos ni siquiera existen conversaciones con ellos, por lo que en modo alguno se puede considerar que forme parte de un grupo criminal.

Al respecto hemos de señalar que la existencia de grupo criminal exige, de acuerdo con la redacción del art. 570 ter CP y con la doctrina jurisprudencial ( STS, Sala 2ª, de 25 octubre 2019 [ ECLI:ES:TS:2019:3384 ] mencionada en la sentencia recurrida) una actuación estratégicamente concertada por dos o más personas para la perpetración de delitos, a través de una intervención que desborda los límites conceptuales de la codelincuencia, sin exigir las características propias de la organización criminal como pueden ser, entre otras, la distribución formal de funciones entre los miembros. Así, resulta clara la concertación para la comisión de los delitos, que concurre en todos los condenados por grupo criminal, incluido Eutimio , tal como argumenta de manera detallada la sentencia recurrida, al decir: "9.- En el caso de Eutimio , y pese a que solo ha podido demostrarse su participación en uno de los hechos constitutivos de robo en casa habitada, no podemos olvidar que, tal y como quedó acreditado mediante las correspondientes fotografías, intervino en las dos primeras compras realizadas en el establecimiento de ferretería Bricodepot, resultando significativo que estas compras fueran inmediatamente posteriores al momento en que los acusados perdieron la posesión de dos de los vehículos sustraídos durante los robos que son objeto de este proceso, existiendo además una evidente analogía entre los instrumentos que fueron ocupados al recuperarse los dos automóviles y los adquiridos en el referido establecimiento comercial, lo cual, aunque no permita relacionar a este acusado, ni tampoco a Camilo , con los robos durante los cuales fueron sustraídos los mencionados vehículos ni con otros hechos de los enjuiciados, sirve para conectarles con el grupo criminal que, por las analogías existentes entre todos los robos a las que ya se ha hecho mención, es responsable de tales hechos, siempre con independencia de su composición a la hora de ejecutar los hechos concretos".

Por lo expuesto, procede también desestimar todas las alegaciones recogidas en el segundo motivo del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Recurso de Fabio .

El recurso se fundamenta en tres alegaciones: quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

1ª. Respecto del quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión, lo primero que cabe decir es que no se indica cuáles han sido las infringidas. No obstante, y entrando a conocer de esta alegación, el recurrente, en relación al robo cometido el 28 de marzo de 2018 en la localidad de Almenar, los dos robos que tuvieron lugar el 30 de marzo de 2018 en la localidad de Linyola y el robo realizado el 29 de marzo de 2018 en Guissona, niega validez a las actas de vigilancia elaboradas por los mozos de escuadra y se afirma que no declararon ni se ratificaron en el acto del juicio.

Sin embargo, y con independencia de ello, lo cierto es que el acusado sí declaró en el acto del juicio y, como es de escuchar en la grabación de la vista, reconoció haber convivido con Camilo y Javier y haberlos llevado en coche a diversas localidades (seis o siete veces) en el año 2018. Entre esas localidades menciona expresamente Vinaixa, Almenar y Linyola. Manifiesta que el vehículo utilizado primero fue un Citroen C2 y posteriormente un Seat Ibiza. Y dice que los dejaba en un sitio y él si iba a un bar y luego los recogía.

Por tanto, existe prueba de su estancia incriminatoria en los lugares donde tuvieron lugar los robos y de su intervención en los delitos cometidos derivada de su propia declaración en el acto del juicio, por lo que el motivo debe ser desestimado.

2ª. En la segunda alegación se afirma error en la apreciación de las pruebas respecto de los delitos de robo cometidos en la localidad de Vinaixa el 26 de marzo de 2018. Se dice en el recurso que las declaraciones de los dos guardias civiles en el acto del juicio sólo supusieron una genérica ratificación respecto de su actuación, efectuando la defensa una valoración probatoria subjetiva con la que pretende sustituir a la efectuada por el tribunal sentenciador.

Frente a esta valoración subjetiva de la parte recurrente, en la sentencia -fundamento de derecho

QUINTO- se argumenta lo siguiente respecto de la comisión de estos delitos: "

QUINTO: 1.- La llamada quinta fase está integrada por los hechos comprendidos entre los designados como 69 y 74, ambos inclusive. Los dos primeros, 69 y 70 (70 y 71 en el atestado) se cometieron durante las últimas horas del día 26 de marzo de 2018, en ambos casos en la localidad de Vinaixa. Los asaltantes pudieron acceder a las respectivas viviendas forzando sendas ventanas, apoderándose en uno de los casos de un audífono y en el otro de relojes, joyas y dinero.

Con relación a estos hechos deben considerarse una vez más las manifestaciones de los guardias civiles NUM011 y NUM012 , quienes ratificaron en el plenario las labores de vigilancia que realizaron el mismo día 26 de marzo, de las que resultó que a las 19:52 horas salieron del portal del número NUM003 de la AVENIDA000 de Lleida los acusados Camilo y Fabio junto con un tercer individuo que en el momento de la investigación se denominó INDIVIDUO 1 y que resultó ser el acusado Javier , tal y como puede apreciarse con absoluta claridad en las fotografías incorporadas al atestado (folio 1486 -página 105 de 122- del tomo IV). Los tres acusados accedieron al vehículo Seat Ibiza con matrícula N-....-OM , siendo la propietaria de dicho automóvil la testigo Esperanza , quien reconoció que se lo prestaba a Camilo para que lo utilizara (según la testigo, para que el acusado llevara al trabajo a su hija Julia , con la que este último mantenía una relación sentimental). Los mismos agentes dieron cuenta de que el vehículo volvió a Lleida en las primeras horas del día 27 de marzo, apeándose primero Camilo a la altura de la C/ DIRECCION006 (en el domicilio en el que en aquel momento convivía con Julia ) y siguiendo los otros dos acusados hasta el número NUM003 de la AVENIDA000 , en donde entraron tras aparcar el automóvil. Obra igualmente en la causa el informe de recorridos del equipo de geolocalización instalado en el Seat Ibiza (folio 1526, tomo IV), del que resulta que desde las 21:19 hasta las 23:38 horas del día 26 de marzo dicho vehículo estuvo en la localidad de Vinaixa".

Además de lo expuesto, tal como se ha señalado en la anterior alegación del recurso, el acusado manifestó haber llevado a sus compañeros en el vehículo Ibiza a los lugares donde se cometieron los delitos. Entre las localidades que expresamente menciona se encuentra la de Vinaixa.

Por todo lo expuesto, no se aprecia ningún error en la valoración probatoria efectuada por el tribunal sentenciador, que resulta razonable y razonada, por lo que debe desestimarse la segunda alegación del recurso de apelación.

3ª. En la tercera y última alegación se considera que el tribunal ha infringido el art. 28 CP al haber condenado al acusado como cooperador necesario y no como cómplice ( art. 29 CP), que es la calificación alternativa y subsidiaria que propuso su defensa.

El tribunal, en el fundamento de derecho SÉPTIMO de la sentencia, razona la condena como cooperador necesario, diciendo: "5.- En cuanto a Fabio , consideramos que debe responder en concepto de autor por cooperación necesaria respecto de los hechos 69 a 74, que son en los que participó. Su defensa solicitó subsidiariamente que en caso de condena lo fuera como cómplice ( art. 29 del Código Penal), tesis que la Sala no asume. Aún partiendo de la base de que su función dentro del grupo se limitara a conducir el vehículo y transportar al resto de los acusados, primero hasta el lugar en donde se cometía el robo y después de vuelta a la ciudad de Lleida, hay que considerar que, según el propio Sr. Fabio reconoció, convivía con varios de los acusados -primero con Camilo y Eutimio y más tarde con Javier y Gaspar - en el domicilio sitio en el número NUM003 de la AVENIDA000 de Lleida. Cada uno ocupaba una dependencia en dicho domicilio, si bien en el registro llevado a cabo en la habitación del Sr. Fabio se encontraron objetos correspondientes a algunos de los efectos sustraídos con ocasión de los robos que ahora se enjuician. Él mismo, además, no podía ignorar que el grupo salía de Lleida sin equipaje y en ocasiones volvía con bolsas, tal y como quedó reflejado en las fotografías incorporadas al atestado. Incluso el Sr. Fabio realizó personalmente alguna transferencia de dinero a Albania, según resultó de un justificante bancario encontrado durante el registro del domicilio de la AVENIDA000 . Por otra parte, de algunas de las conversaciones telefónicas mantenidas entre el Sr. Fabio y el Sr. Camilo se desprende que es inverosímil que el primero desconociera que sus compañeros de piso realizaban actividades ilegales, y de ahí las alusiones a dónde podría encontrarse la Policía mientras ellos actuaban. La Sala entiende, en suma, que la integración del Sr. Fabio en el grupo es superior a la propia de la persona que se limita a transportar a sus compañeros y que, por tanto, excede de la simple complicidad".

Frente a esta argumentación, el recurrente se limita a señalar que no ha quedado acreditado que ninguno de los objetos que fueron encontrados en el registro efectuado en su habitación fueran sustraídos en alguno de los robos objeto de este procedimiento y refiere que los objetos sustraídos al Sr. Evelio fueron hallados en otra habitación distinta de la ocupada por él. Sin embargo, y con independencia de si dichos objetos fueron encontrados en la habitación ocupada por el acusado o en otra habitación distinta, existen datos y hechos suficientes para considerar que su participación fue esencial.

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha sentado abundante jurisprudencia sobre la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad. Entre las numerosas sentencias podemos citar la de 15 marzo 2007 ( ECLI:ES:TS:2007:2716 ), en la que se dice: "El Código Penal español distingue en el artículo 28 entre autores y cooperadores necesarios aunque luego sancione ambas conductas de la misma forma. Sin embargo no son idénticas, pues mientras el autor ejecuta el hecho, solo, en unión de otros o por medio de otro, el cooperador es un colaborador, que, por lo tanto, precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante. La coautoría precisa de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, unido a alguna clase de aportación objetiva y causal al hecho típico. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas y que exista un codominio funcional del hecho con alguna aportación al mismo en la fase ejecutoria.

La cooperación se caracteriza, sin embargo, por la subordinación del colaborador al autor, a cuya conducta realiza alguna aportación que, sin participar del acuerdo ni suponer acto de ejecución del núcleo del tipo, coadyuva al resultado en cuanto se trata de una aportación relevante. Parte de la doctrina ha entendido que cuando la cooperación se desarrolla en el momento de la ejecución no puede representar una parte del plan global de ejecución, pues en ese caso daría lugar a un supuesto de autoría.

Aquél aspecto relativo a la trascendencia de lo aportado permite distinguir dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo 28.b) CP; y el cómplice, en los demás casos.

La distinción entre uno y otro no es sencilla en todos los casos. La jurisprudencia ha exigido en la configuración de la complicidad la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, ya que ello nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación de alguna relevancia para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio).

Por lo tanto una colaboración de segundo grado constituiría complicidad. Si fuera esencial, anterior a la ejecución o no integrante del plan global del hecho y simultánea a éste, integraría la cooperación necesaria".

En el presente caso, la sentencia pone de manifiesto el carácter esencial de la participación del acusado: convivía con los otros acusados, conducía el vehículo con el que los transportaba al lugar de los robos y los recogía después -en ocasiones con bolsas que no llevaban cuando salieron- y realizó alguna transferencia de dinero para ellos a Albania. Todos estos hechos ponen de manifiesto que estaba plenamente involucrado en la comisión de los delitos, resultando contrario a toda lógica concluir que desconocía el carácter ilícito de las actividades en las que participaba.

Por lo expuesto, esta alegación también debe ser desestimada.



TERCERO.- Recurso de Javier .

El recurrente interpone un único motivo de apelación, en el que, al amparo del art. 846 bis c), apartado b LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del art. 24.2 CE que, según se dice, debe resolverse junto al motivo de infracción previsto en el art. 846 bis c), apartado b LECrim por el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en la CE e infracción de lo dispuesto en los artículos 237, 238, 241.2, 3 y 4, en relación con el artículo 235.1.9º relativo al grupo criminal.

Entendemos que la mención del recurso al art. 846 bis c) LECrim, previsto para las apelaciones de las sentencias dictadas en el procedimiento del Tribunal del Jurado, debe entenderse realizada al art. 790.2 LECrim.

En síntesis, lo que se sostiene es que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena del acusado por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada. Para el recurrente no hay prueba directa y la indiciaria es muy endeble. La mención a la infracción de los artículos citados del Código Penal (arts. 237, 238, 241.2, 3 y 4, en relación con el artículo 235.1.9º) no se desarrolla y, por tanto, no procede entrar a conocer sobre ella, salvo lo que se dirá sobre este último artículo.

Como ya dijimos al resolver el recurso de Camilo en una alegación similar a esta -ya que el mencionado también ha sido condenado por el mismo delito que Javier - la sentencia, en su fundamento de derecho

QUINTO detalla en cuatro apartados, de manera minuciosa, los hechos probados e indicios que acreditan la participación de los acusados en los robos que se le imputan, a los que nos remitimos. Y, en el apartado quinto argumenta las razones que le llevan a condenar, tanto a Javier como a otros dos acusados. En dicho apartado quinto se dice: " 5.- A partir de estos indicios la Sala llega a la conclusión de que los acusados Camilo , Fabio y Javier participaron activamente en los seis hechos delictivos que componen la llamada quinta fase, mientras que Gaspar tan solo intervino en uno de ellos, que es precisamente por el único robo del que se le acusa por el Ministerio Fiscal. Todos los hechos revisten unas características similares, en cuanto que se producen en viviendas de tipo unifamiliar o chalet y en horario de tarde-noche, fracturándose puertas o ventanas a fin de acceder al interior del domicilio conforme al patrón de robo silencioso del que ya hemos hablado. Se ha demostrado que los acusados han viajado en un mismo vehículo a las distintas localidades en donde se produjeron los robos, a las que se desplazaron desde Lleida para volver a Lleida hacia la medianoche de cada día. La prueba es especialmente concluyente en el hecho que culminó con la sustracción de un vehículo, junto al cual fueron vistos antes de abandonarlo en una parcela de tierra de Alcoletge, sin olvidar la recuperación de algunos efectos sustraídos.

Ninguna duda ofrece tampoco la identidad de los partícipes, teniendo en cuenta que durante el registro efectuado en el ya tan citado domicilio de la AVENIDA000 de Lleida -que era desde donde partían los acusados para viajar hasta las localidades en las que se perpetraban las sustracciones- se localizó junto a Fabio a los sujetos que habían sido provisionalmente designados como individuos 1 y 2, los cuales, una vez identificados, resultaron ser Javier y Gaspar respectivamente, aparte que el Sr. Fabio manifestó durante el juicio que los dos acusados últimamente citados vivían en aquel momento en el ya mencionado domicilio, añadiendo que ocupaban las dependencias que en otro momento habían pertenecido a Camilo y a Eutimio . Por otra parte, los sujetos reflejados en las fotografías aportadas a la causa con motivo de los dispositivos de vigilancia se correspondían, como la Sala pudo comprobar, con algunas de las personas que permanecieron durante el juicio en los asientos destinados a los acusados".

Para llegar a esta conclusión el tribunal ha tomado en consideración la ratificación de los agentes que realizaron las tareas de vigilancia en el domicilio usado como piso franco situado en la AVENIDA000 de Lérida, y observaron a los acusados salir, regresar y portar bolsas utilizando el Seat Ibiza prestado a Camilo , en las franjas horarias en las que se cometieron los delitos; también los resultados obtenidos mediante los dispositivos de geolocalización en el lugar de los robos; las intervenciones telefónicas por las que se comprueba que algunos de los miembros del grupo concertaban sus encuentros y las declaraciones de uno de los coacusados, Fabio , en las que reconoce haber llevado en diversas ocasiones a súbditos albaneses, entre los que se encuentra Javier a localidades donde se produjeron los hechos delictivos por los que se les condena.

Por tanto, existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada. Esta prueba, analizada razonada y razonablemente por el tribunal, no es desvirtuada por la defensa, que se limita a efectuar meras conjeturas contrarias a la lógica y a los criterios de experiencia humana, como si sólo pudiera destruirse la presunción de inocencia con prueba directa de la comisión del hecho delictivo.

En el último párrafo del recurso añade una alegación referida a la agravante de grupo criminal. Afirma que al no haber quedado acreditados los robos en casa habitada imputados al acusado debe decaer también la agravante de grupo criminal del artículo 235.1. 9ª del CP. Como quiera que la comisión de estos delitos se considera acreditada por las razones expuestas, debe desestimarse también esta última alegación.



CUARTO.- Recurso de Gaspar .

1ª. El recurrente interpone un primer motivo de apelación, en el que, al amparo del art. 846 bis c), apartado b LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, alega infracción del art. 24.2 CE que, según se dice, debe resolverse junto al motivo de infracción previsto en el art. 846 bis c), apartado b LECrim por el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en la CE e infracción de lo dispuesto en los artículos 237, 238, 241.2, 3 y 4, en relación con el artículo 235.1.9º relativo al grupo criminal.

Entendemos que la mención del recurso al art. 846 bis c) LECrim, previsto para las apelaciones de las sentencias dictadas en el procedimiento del Tribunal del Jurado, debe entenderse realizada al art. 790.2 LECrim.

En síntesis, sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena por un delito de robo con fuerza en casa habitada. Para el recurrente no hay prueba directa y la indiciaria es muy endeble. La alegación a la infracción de los artículos mencionados del Código Penal (arts. 237, 238, 241.2, 3 y 4, en relación con el artículo 235.1.9º) no se desarrolla y, por tanto, no procede entrar a conocer sobre ella, salvo lo que se dirá sobre este último.

Como ya hemos dicho en alguno de los recursos presentados por los otros acusados, en una alegación similar a esta, la sentencia, en su fundamento de derecho

QUINTO detalla en cuatro apartados, de manera minuciosa, los hechos probados e indicios que acreditan la participación de los acusados en los robos que se le imputan.

En el caso de Gaspar , el apartado cuarto de la sentencia dice: "4.- Finalmente, el hecho numerado al término del juicio oral como 74 (73 en el atestado) se produjo el día 29 de marzo en la localidad de Guissona. Según manifestó la perjudicada Sra. Yolanda , los asaltantes saltaron una valla y rompieron una ventana para acceder al domicilio, de cuyo interior sustrajeron una serie de joyas (relojes, anillos, pendientes, collares...), así como un bolígrafo grabado con el nombre de la perjudicada y una moneda plateada de doscientas pesetas que, a diferencia de las joyas, pudieron recuperarse. En el acta de vigilancia (folio 1522, tomo IV) consta que poco después de las 19:20 horas del día 29 accedieron al Seat Ibiza, en donde ya estaba Camilo , los acusados Fabio y Javier , esta vez junto con una cuarta persona, conocida al principio de la investigación como INDIVIDUO 2 y que resultó ser Gaspar . El automóvil volvió a Lleida y estacionó cerca del núm. NUM003 de la AVENIDA000 a las 23:45 horas, saliendo sus cuatro ocupantes, que son los mismos que antes se relacionaron, si bien esta vez es Fabio quien sale del asiento del conductor haciéndolo Camilo del asiento del copiloto, e introduciéndose todos ellos en la referida dirección después de que Camilo extrajera del maletero del vehículo dos bolsas de plástico. El Seat Ibiza, por otra parte, fue geolocalizado en Guissona desde las 20:48 hasta las 22:53 horas del día 29 (folio 1533, tomo IV). En una de las conversaciones intervenidas en el teléfono de Camilo , por último, se registra que a las 19:08 horas el usuario de la línea llama al móvil de Fabio y le dice 'que se bajen los tres', siendo tres, en efecto, las personas que Camilo recoge en la AVENIDA000 antes de ponerse en camino a Guissona".

Y, en el apartado quinto la sentencia argumenta las razones que le llevan a condenar, tanto a Gaspar como a otros dos acusados. En dicho apartado quinto se dice: " 5.- A partir de estos indicios la Sala llega a la conclusión de que los acusados Camilo , Fabio y Javier participaron activamente en los seis hechos delictivos que componen la llamada quinta fase, mientras que Gaspar tan solo intervino en uno de ellos, que es precisamente por el único robo del que se le acusa por el Ministerio Fiscal. Todos los hechos revisten unas características similares, en cuanto que se producen en viviendas de tipo unifamiliar o chalet y en horario de tarde-noche, fracturándose puertas o ventanas a fin de acceder al interior del domicilio conforme al patrón de robo silencioso del que ya hemos hablado. Se ha demostrado que los acusados han viajado en un mismo vehículo a las distintas localidades en donde se produjeron los robos, a las que se desplazaron desde Lleida para volver a Lleida hacia la medianoche de cada día. La prueba es especialmente concluyente en el hecho que culminó con la sustracción de un vehículo, junto al cual fueron vistos antes de abandonarlo en una parcela de tierra de Alcoletge, sin olvidar la recuperación de algunos efectos sustraídos.

Ninguna duda ofrece tampoco la identidad de los partícipes, teniendo en cuenta que durante el registro efectuado en el ya tan citado domicilio de la AVENIDA000 de Lleida -que era desde donde partían los acusados para viajar hasta las localidades en las que se perpetraban las sustracciones- se localizó junto a Fabio a los sujetos que habían sido provisionalmente designados como individuos 1 y 2, los cuales, una vez identificados, resultaron ser Javier y Gaspar respectivamente, aparte que el Sr. Fabio manifestó durante el juicio que los dos acusados últimamente citados vivían en aquel momento en el ya mencionado domicilio, añadiendo que ocupaban las dependencias que en otro momento habían pertenecido a Camilo y a Eutimio . Por otra parte, los sujetos reflejados en las fotografías aportadas a la causa con motivo de los dispositivos de vigilancia se correspondían, como la Sala pudo comprobar, con algunas de las personas que permanecieron durante el juicio en los asientos destinados a los acusados".

Para llegar a esta conclusión el tribunal ha tomado en consideración la ratificación de los agentes que realizaron las tareas de vigilancia en el domicilio usado como piso franco situado en la AVENIDA000 de Lérida, y observaron a los acusados salir, regresar y portar bolsas utilizando el Seat Ibiza prestado a Camilo , en las franjas horarias en las que se cometieron los delitos; también los resultados obtenidos mediante los dispositivos de geolocalización en el lugar de los robos; las intervenciones telefónicas por las que se comprueba que algunos de los miembros del grupo concertaban sus encuentros y las declaraciones de uno de los coacusados, Fabio , en las que reconoce haber llevado en diversas ocasiones a súbditos albaneses, entre los que se encuentra Gaspar a localidades donde se produjeron los hechos delictivos por los que se les condena.

Por tanto, existe prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada. Esta prueba, analizada razonada y razonablemente por el tribunal, no es desvirtuada por la defensa, que se limita a efectuar meras conjeturas contrarias a la lógica y a los criterios de experiencia humana, como si sólo pudiera destruirse la presunción de inocencia con prueba directa de la comisión del hecho delictivo.

2ª. Como segundo motivo de apelación se alega la infracción de los arts. 66 y 72 CP, al amparo del art. 846 bis c), apartado b LECrim.

Como ya hemos indicado, entendemos que la mención del recurso al art. 846 bis c) LECrim, previsto para las apelaciones de las sentencias dictadas en el procedimiento del Tribunal del Jurado, debe entenderse realizada al art. 790.2 LECrim.

Conforme a dicho recurso se considera que la pena impuesta es desproporcionada teniendo en cuenta que carece de antecedentes penales y que sólo se le imputa un robo con fuerza, por lo que, subsidiariamente, interesa se le imponga la pena en su grado mínimo (dos años de privación de libertad), en vez de los dos años y seis meses impuestos en sentencia.

En el presente caso, dado que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes el tribunal aplicará la pena en la extensión que estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Dado que el robo con fuerza en casa habitada ( art. 241 CP) se castiga con la pena de 2 a cinco años de prisión, la pena impuesta se encuadra, claramente, en la mitad inferior de la que se puede imponer, siendo ajustada a la gravedad del hecho, en el que el acusado actúa concertadamente con otros sujetos.

En todo caso, la ausencia de circunstancias modificativas no exige imponer la pena mínima. Así se recoge, entre otras, en la STS de 18 septiembre 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:5866 ), que dice al respecto: "Desde luego la dosimetría penológica incumbe fundamentalmente a la imposición de márgenes en el tipo penal precisamente por el legislador. Y es indiscutible que la pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de la posible lo que es acorde a la ausencia de circunstancias modificativas.

La ausencia de circunstancias modificativas no determina necesariamente que la pena no deba superar el mínimo margen. De hacerse así se rompería la adecuada proporción e igualdad con el caso en que sí concurre alguna atenuante".

Como última alegación y, con carácter subsidiario, el recurrente reclama que se le imponga la pena mínima por no existir prueba directa, sino indiciaria "y de poco peso". Lo cierto es que en el presente caso existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. Que esta prueba sea indiciaria no determina ninguna rebaja en la pena a imponer que, por otra parte, ya se ha impuesto en su mitad inferior.

Por lo expuesto, también debe ser rechazado este motivo de apelación, al no vulnerarse los preceptos citados.



QUINTO.- Recurso de Horacio .

Se recurre la sentencia en un único motivo, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECrim por infracción del artículo 570 ter.1 CP por indebida aplicación de este artículo.

Entendemos que la mención del recurso al art. 846 bis c) LECrim, previsto para las apelaciones de las sentencias dictadas en el procedimiento del Tribunal del Jurado, debe entenderse realizada al art. 790.2 LECrim.

Alega el recurrente que el art. 570 ter CP está redactado en plural y castiga la unión de dos o más personas que se conciertan para la realización de delitos o delitos leves en plural. Entiende que para condenar a su representado hubiera sido necesario que hubiera sido condenado por la comisión de dos delitos de robo o receptación. Como no es así, no es posible considerarlo integrante de un grupo criminal.

Como señala la Circular 2/2011, de 2 de junio, sobre la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales, de la Fiscalía General del Estado, el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, articula el art. 570 ter CP equiparando a efectos penales las conductas típicas de quienes constituyeren el grupo, financiaren su actividad o integraren el mismo. A estos efectos hay que considerar integrantes del grupo a quienes intervienen de algún modo, previo concierto, en la planificación y realización de sus objetivos, esto es, la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas, sin que suponga que necesariamente sean partícipes todos ellos en su ejecución.

Por tanto, el delito de pertenencia a grupo criminal recogido en el art. 570 ter CP es un delito autónomo, que no exige la participación en la ejecución de los delitos de robo para los que se habían concertado, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso.

En todo caso, de los indicios considerados probados en la sentencia resulta acreditada de manera razonada y razonable la participación del acusado en el grupo criminal. En este sentido, en el fundamento de derecho SÉPTIMO de la sentencia se dice: "10.- Finalmente, y en cuanto a Horacio , consideramos que hay indicios para declararle responsable respecto del delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter.1 del Código Penal del que se le acusa - igual que a todos los demás- en caso de no haberse podido demostrar su participación en el resto de los hechos punibles.

Resulta de gran relevancia, a nuestro criterio, su localización e identificación en la localidad de Alcoletge en el momento en que sale de un Volkswagen Passat sustraído días antes con ocasión de un robo de la tipología silenciosa, hallándose en las proximidades de ese lugar otros dos vehículos, un Ford Focus y un KIA, que también fueron sustraídos durante la noche del 31 de diciembre al 1 de enero, sin olvidar que sale del Passat junto con otros dos individuos y que todos ellos se introducen en el Seat Ibiza que ha venido a recogerles y que se da a la fuga, logrando esquivar a los agentes que les persiguen. También llama la atención, volviendo a las compras realizadas en el establecimiento Bricodepot, que al día siguiente a la primera compra el vehículo empleado en esa ocasión por Camilo y Eutimio , que era un Seat León, apareciera estacionado precisamente en la CALLE003 de Reus, en donde le fue impuesta una sanción por aparcamiento no autorizado en la vía pública [en esta calle tiene su domicilio el acusado]. Las conversaciones telefónicas intervenidas, por otra parte, revelaron que Eutimio mantenía contactos muy frecuentes con Camilo hasta el extremo de ser sabedor de que en el mes de marzo de 2018 Camilo estaba esperando a que Eutimio y otro individuo regresaran del extranjero, cosa que no hicieron cuando se les esperaba, lo que dio lugar a que en los últimos robos participaran otros dos albaneses, los también acusados Javier y Gaspar .

También hablaban Eutimio y Camilo de su necesidad de conseguir dinero, lo que ha de relacionarse forzosamente con la comisión de delitos contra el patrimonio al no existir una mínima constancia de que tuvieran medios lícitos de vida. De todo ello deducimos la integración de Horacio en un grupo cuyo objetivo no era otro que la comisión de robos en casas habitadas".

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de apelación.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( art. 239 y 240-1º LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Camilo , Eutimio , Fabio , Javier , Gaspar y Horacio contra la sentencia dictada en rollo de procedimiento abreviado núm. 406/2019, el día 13 de febrero de 2020, por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca; resolución que se confirma íntegramente.

Segundo.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes de que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Firme que sea esta sentencia, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.