Sentencia Penal Nº 34/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000021/2020
NIG: 3501631220200000014
Resolución:Sentencia 000034/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000027/2019
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Onesimo ; Procurador: FRANCISCA ADAN DIAZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de mayo de 2020.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 21/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento
Abreviado nº 2319/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 (antiguo mixto nº 6) de Arona, en el que por la Sección
Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 27/2019 se dictó
sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que debemos condenar y condenamos a Onesimo con la circunstancia modificativa de su responsabilidad
criminal de reincidenciacomo autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la
modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal a la pena de cinco
años de prisióncon inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de dos mil ciento setenta y

siete euros con ochenta y ocho céntimoscon responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de
libertad por cada 500 euros impagados previa acreditación de insolvencia y las costas causadas.
Asimismo, debe decretarse el comiso de la droga hallada y procederse a su destrucción si no se hubiese hecho
ya y del dinero intervenido que será destinado al fondo especial previsto en la Ley 17/2003.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 26 de noviembre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente: 'Probado y así se declara que: Sobre las 23:30 horas del día 17 de agostro de 2.018 en el aparcamiento del centro comercial Siam Mall, sito en la localidad de Adeje de Tenerife, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación del acusado, Onesimo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.978 en Tacoronte, con DNI número NUM001 , ocupándole una bolsa que a su vez contenía 15 bolsitas, que una vez analizadas resultó que contenía un total de 10,89 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 65,1%. También le incautaron dos trozos con un peso de 6,09 gramos de resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 21,8% Las sustancias estaban destinadas a su venta a terceras personas y hubieran alcanzado en el mercado ilícito de consumidores el importe de 725,96 Euros.

En el momento de su detención se le intervino al acusado 165 euros en efectivo procedentes de esta actividad ilícita.

El acusado, Onesimo , ha sido ejecutoriamente condenado: Por sentencia firme de fecha 16 de diciembre de 2.008, dictada por La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Sumario número 15/08, como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369 y 370 del código penal a la pena de 6 años y 8 meses de prisión que terminó de cumplir el día 05 de marzo de 2.016.

Por sentencia firme de fecha 30 de junio de 2.011, dictada por La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en procedimiento Sumario número 10/10, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal a la pena de 2 años de prisión que terminó de cumplir el día 05 de marzo de 2.016.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Onesimo . Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 19 de febrero de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 19 de febrero de 2020 se acordó señalar para el 11 de marzo de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado, por la comisión, en concepto de autor, del delito contra la salud pública del art. 368 CP, (tráfico de drogas) a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con más multa, accesorias y costas.

Disconforme, recurre en apelación, ante este Tribunal, la representación procesal del condenado, a lo que se opone el Ministerio Fiscal, conforme con la Sentencia; el recurso se articula defectuosamente, por cuanto no especifica en absoluto por cual o cuáles de las tres vías o motivos (de los que autorizan los arts. 790.2 y 846 bis c LECr., éste último sólo en los recursos de apelacion interpuestos contra Sentencias dictadas en el procedimiento de la Ley del Jurado) encauza el recurso, si bien la Sala, siguiendo su criterio laxo, tolerante con estos defectos, encajará los diversos apartados en alguno de esos tres motivos, reordenando las alegaciones del recurso, pese al riesgo de infringir la doctrina constitucional que proscribe que los Tribunales de justicia vengan a subsanar defectos de técnica procesal que pueden llevar a quebrar la igualdad de armas en el proceso ( STCo. 66/89) en provecho de una parte.

El recurso se estructura en dos apartados en los que se entremezclan alegaciones fácticas y aspectos jurídicos, y, como una alegación 'previa,' viene a efectuar una especie de anticipo o resumen de los dos apartados siguientes. Ha de proceder la Sala a desgranarlos para poder contestar, con un mínimo de orden y sistemática, los argumentos que utiliza en pro de su tesis absolutoria.



SEGUNDO. El primer apartado del recurso, carente de rótulo indicativo de su contenido, alega en su frase inicial 'por aplicación indebida del art. 368 CP', por lo que habrá que entender que se encauza por el motivo de infracción de normas del Ordenamiento Jurìdico, es decir, la tercera de las vías de apelación que autoriza el precitado art. 790.2 LECr., pero seguidamente, en una mezcolanza de alegaciones, invoca ausencia de elementos probatorios y, al poco, viene en aludir que ha concurrido infracción de la presunción de inocencia, para luego centrarse en la versión fáctica que defiende, que es la del relato fáctico alternativo con el fin de defender la existencia de lo que se conoce como 'consumo compartido' ( STS 23-7-15).

Apartadas las alegaciones relativas a la infracción de la presunción de inocencia a la que se dedica el segundo apartado del recurso, habrá que indicar que no hay error en la calificación de los hechos en el tipo penal de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP) pues al apelante no sólo se le intervino hachís (sustancia que no causa grave daño a la salud), sino cocaína (que sí la causa), en cantidad desde luego superior a la propia del consumo propio.

A.- La doctrina permisiva conocida como la del 'consumo compartido', es, desde luego producto de una hermenéutica laxa del art. 368 CP, precepto que, en su dicción literal, abarca prácticamente todas las conductas relacionadas con la droga, dejando poco resquicio para la exégesis restrictiva; sin embargo, tales resquicios han sido ensanchados por la doctrina jurisprudencial para eludir la aplicación del tipo delictivo en situaciones parecidas (pero no iguales, desde ahora se indica) a las que aquí acontecen, que son el llamado 'autoconsumo' y, en especial, el llamado 'consumo compartido' o 'autoconsumo plural', éste en una expresión que, 'prima facie' parece semánticamente contradictoria.

En efecto, esta permisiva creación jurisprudencial tiene sus muestras en las SSTS de 12-12-13 o 23-7-15, pero requiere una serie de cautelas que se especifican en la resolución 'a quo' y que son las siguientes: 1.- Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan).

2.- El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo o eludir, con su ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica.

3.- La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, que permita considerar que se está ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

4.- Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.

5.- Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo .

Alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre o 360/2015 de 10 de junio).

B.- La tesis de la defensa, hoy apelante, antes expuesta, no encaja en la secuencia fáctica acaecida, pues las contradicciones y deficiencias que se detectan en los testimonios exculpatorios de sus compañeros (más bien clientes y novia) son obvios, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su atinada impugnación del recurso.

En efecto, de los tres testigos que presenta en su defensa, uno es su novia (dato obtenido pese a los intentos de ambos en ocultar ese dato) y otro tiene antecedentes por tráfico de drogas como él mismo reconoció en su declaración; con tales datos, desde luego que no parecen testigos fiables. Igualmente se aprecian contradicciones en el relato exculpatorio, pues no se comprende que el acusado no estacionara su vehículo en la zona más próxima al evento (habiendo, como había, sitio disponible), sino que eligiera un lugar apartado. En segundo lugar el hecho de ser interceptado cerca de la hora de cierre de la fiesta, y muy próximo a su lugar de trabajo (la gasolinera cercana, en cuyo turno de las 00,00 horas entraba a trabajar), no casa con su versión de que iba a entrar en la fiesta nuevamente, y por último, si fuera cierto que él era solo el 'encargado' de comprar la droga para todo el grupo de 15 amigos (aunque en ningún momento de la instrucción nombró a ninguno, y al juicio acuden, como ya se dijo, sólo la novia, el reconocido traficante y otra persona), resulta absurdo que se encargara precisamente él del arriesgado acto de la adquisición y tenencia hasta el consumo, en lugar de cualquiera otro del extenso grupo (excepto el otro traficante) y ello porque, teniendo antecedentes, la pena a cumplir sería mayor y de efectiva entrada en prisión, mientras que cualquiera de los otros trece presuntos asistentes a la fiesta podían adquirirla sin ese doble riesgo.

En definitiva, se derrumba la versión fáctica alternativa en la que se basa para exculparse; el motivo, por lo demás, atendiendo a su contenido, parece más uno de los de la clase de revisión fáctica ('error en la valoración de la prueba' en los términos del art. 790.2 LECr.) que un motivo de censura jurídica.



TERCERO. El segundo de los apartados del recurso de apelación alude al habitual motivo de denuncia de vulneración de la presunción de inocencia, puesto que a ella se dedica su contenido y sin que pueda tenerse en cuenta la frase o rótulo inicial con la que empieza el apartado ('.derecho a ser juzgado de conformidad con las disposiciones establecidas') porque el contenido del motivo se limita a insistir sobre la citada presunción constitucional.

A.- La presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada como un derecho rigurosamente fundamental en el ámbito penal ( art. 24.2 CE), ha sido objeto de examen por este Tribunal, como ha expuesto reiteradamente (Sentencia de 6 de Marzo de 2.019), y ha de invocarse la STS de 18-6-18, cuando indica que en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional (aquí Sala de apelación) una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debe verificarse 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto debe mantenerse la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, como presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, ( SSTCo. 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó del TS de referencias 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras).

B.- Proyectando los parámetros jurisprudenciales citados al caso, constata este Tribunal que la presunción de inocencia ha sido respetada, pero, al propio tiempo, levantada mediante la probanza practicada, que ha cumplido con la triple exigencia antes vista: respecto a la legalidad de la prueba, ni siquiera el apelante alega que se hayan vulnerado normas o jurisprudencia; en cuanto a la motivación, la Sentencia es clara en su extensa argumentación, cumpliendo, con creces, la doctrina que glosa los arts. 120.3 de la Constitución y 248 LOPJ, además de los preceptos adjetivos (reforzada, en particular, en el 'ager' penal ex art. 144 bis LECr, hasta incluso alcanzar a los Decretos del LAJ y a las Providencias, ex art. 142 LECr. y STCo. 11/04), doctrina tanto constitucional como ordinaria ( STCo. 169/1996 y STS, II, 3-2-10, entre tantas), además de que la parte apelante nada arguye al respecto.

Sí que lo hace en relación al tercero de los elementos antes expuestos, que el de la suficiencia de la prueba, insistiendo en la deficiencia probatoria; pero esta alegación ya ha sido objeto de respuesta -desestimatoria- en el apartado B del Fundamento Jurídico II anterior, contestando al motivo de revisión fáctica.

Así, la presunción de inocencia opera, desde la perspectiva procedimental, como la imposición del 'onus probandi' a la contraparte procesal, haciendo gravitar sobre la parte acusadora (el Ministerio Fiscal o, en su caso, la acusación particular), la acreditacion de los hechos delictivos ( STCo. 42/91, entre tantas); pero en este supuesto, tal acreditación se ha realizado cumplièndose con los requisitos jurisprudenciales (en resumen, mediante la probanza, legal, suficiente, y razonada).

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado.



CUARTO. No se aprecian motivos que hagan merecer la condena en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Onesimo contra la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2019, en el procedimiento abreviado nº 27/2019, resolución que confirmamos en su integridad.

No procede efectuar pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.