Sentencia Penal Nº 34/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 18/2021 de 10 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00034/2021

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: SE0200

N.I.G.: 37274 43 2 2019 0001208

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000018 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2020

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Leandro, Hilario

Procurador/a: D/Dª MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ, MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª FERNANDO DAVILA GONZALEZ, FERNANDO DAVILA GONZALEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Olga

Procurador/a: D/Dª , MARIA DE VEGA DIAZ

Abogado/a: D/Dª , MIGUEL JACINTO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

SENTENCIA NÚMERO 34/21

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON FERNANDO CARBACO CASCÓN

En la ciudad de Salamanca, a diez de junio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 29/2020, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 498/2019, instruidas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, por un DELITO ABANDONODE FAMILIA EN LA MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES DE LOS ARTÍCULOS 227 y 228 DEL CÓDIGO PENAL, Rollo de apelación núm. 18/2021.- contra:

Olga, representada por la Procuradora Sra. Dª María De Vega Díaz, y defendida por el Letrado Sr. D. Miguel J. Rodríguez Hernández.

Han sido partes en este recurso, como apelantes: Leandro y Hilario, representados por la Procuradora Sra. Mª Purificación Peix Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. Fernando Dávila González,; y como apelados: Olga,con la representación y asistencia letrada ya referenciada, y el Mº FISCAL,en ejercicio de la acción pública; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15 de septiembre de 2.020, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguienteFALLO:

' Que debo absolver comoABSUELVOa Olga del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones de los artículos 227y 228 del Código Penal, respecto del que se formuló inicialmente acusación contra la misma, con declaración de las costas procesales de oficio.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelaciónpor la Procuradora Sra. Mª Purificación Peix Sánchez, actuando en nombre y representación de Leandro y Hilario,quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, '... dicte sentencia estimatoria del recurso por la que se declare la nulidad de la recurrida devolviendo los autos al Tribunal de primera instancia con el alcance que la propia sentencia determine o, alternativamente, se estime el segundo motivo del recurso y se condena a la acusada a la pena solicitada en nuestras conclusiones con la responsabilidad civil consiguiente.'

Por su parte, por la Procuradora Sra. María de Vega Díaz, actuando en nombre y representación de Olga, se presentó escrito de impugnación, y tras realizar las alegaciones que tuvo por conveniente terminó solicitando: '... se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmado la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas al recurrente',y por elMº FISCALse impugnóreferido recurso de apelación, interesando '... la confirmación de la resolución impugnada por los fundamentos en ella expresados y en consecuencia EL MANTENIMIENTO de la Sentencia recurrida por entenderla ajustada a Derecho.'

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusación particular fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- nulidad por infracción de las normas sobre valoración de la prueba, porque, a la vista de la prueba practicada, no puede hablarse de imposibilidad de la acusada de haber atendido la pensión alimenticia de sus hijos, ya que:

La sentencia que condena al pago de la pensión de 250 euros mensuales para los dos hijos, es de 14 de marzo de 2018, antes había habido resolución dictada en procedimiento de medidas provisionales, y cuando se presenta la denuncia en febrero de 2019 debía 4.108,51 euros (descontado lo que le habían retenido en el procedimiento de ejecución). Con posterioridad y hasta noviembre de 2019 sólo pagó el 24 de julio de 2019: 200 euros; el 8 de octubre de 2019: 250 euros; y el 4 de noviembre de 2019: 200 euros. A partir de esa fecha, s.e. u o., ha abonado 200 euros todos los meses, dejando de abonar 50 euros todos los meses.

Conforme consta en autos (folio 47) en el año 2018 ganó la cantidad de 6.682,57 euros. De todos esos euros no pagó ni un céntimo a sus hijos, a pesar de que su alquiler y su alimentación se lo pagaba su pareja, quien declaró que ella no pagaba nada. Desde el 26 de marzo al 5 de mayo de 2018 (folio 60), estuvo trabajando en la Renault, percibiendo 2.794,35 euros (folio 47), y, ni el mes de marzo, ni el de abril, ni el de mayo, pagó cantidad alguna de la pensión de alimentos para sus hijos. Eran 750 euros, con lo que le quedarían 2.000 euros para vivir. Desde el 18 de noviembre de 2018 hasta el 13 de enero de 2019 estuvo trabajando en DIRECCION001 (folio 59), percibiendo sólo en el año 2018, 1.384,04 euros (folio 47), tampoco abonó cantidad alguna de pensión para sus hijos.

Además, cobró del paro en el año 2018, 2.504,18 euros (folio 47). Tampoco de esta cantidad ha pagado nada a sus hijos. Y del paro sólo ha consumido 180 días de 360 a los que tenía derecho (folio 55), lo que quiere decir que ha trabajado continuamente, conforme consta en su vida laboral, folios 57 y ss. Desde el 20 de junio de 2019 está trabajando en DIRECCION000., según su propia declaración, percibiendo más de 900 euros mensuales, sin que abonara cantidad alguna ni en agosto, ni en setiembre de 2019 y a partir de noviembre de 2019 sólo ha satisfecho 200 euros, no los 250 euros. A ello hay que añadir que tenía una cuenta al 50% de cotitularidad con un saldo al 31 de diciembre de 4.245,37 euros (folio 49). Tampoco pagó nada a sus hijos.

- Existencia de error en la apreciación de la prueba demostrable con la documentación obrante en autos: ha habido meses donde ha ganado 2.7000 euros, otros 1.384 euros, y otros 900 euros, y no se ha satisfecho un céntimo de la pensión de alimentos, sólo se ha empezado a pagar 200 euros mensuales, cuando ya tenía conocimiento de la denuncia, pero antes no ha pagado cantidad alguna pudiendo hacerlo.

El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso, porque la sentencia es ajustada a derecho, no apreciándose fallo evidente alguno en el razonamiento lógico formulado. La resolución impugnada pone de manifiesto la imposibilidad de pagar por parte de la acusada, existiendo escasos e irregulares ingresos además de procedimiento de embargo, con padecimiento de penurias económicas, lo que determinaría la no concurrencia del elemento subjetivo del delito; otorgando credibilidad a las manifestaciones de la acusada. En este caso entendemos, además, que es dable la aplicación del principio in dubio pro reo, a pesar de que no lo invoque expresamente la Juzgadora.

Finalmente, la defensa de la acusada se opuso también al recurso de apelación, porque en el presente caso la motivación de la juzgadora es absolutamente racional y justificada por la prueba existente:

-A la fecha de la Sentencia, el catorce de marzo de 2018, la acusada llevaba cinco meses en desempleo y carecía de ningún ingreso o subsidio de ninguna clase. Había tenido que abandonar su vivienda en propiedad hacía meses por exigencias de los denunciantes a los que la misma sentencia atribuiría su uso.

-Durante el año 2018, después de haber vivido de la caridad de sus familiares durante cinco meses, consigue un contrato de trabajo por treinta y seis días, del veintiséis de marzo al dos de mayo, (RENAULT ESPAÑA) en la ciudad de Palencia cuando la acusada residía en Burgos. (Vide vida laboral a los folios 57 y ss. de la causa).

-Hasta el ocho de noviembre de ese mismo año no se encuentra un empleo, no pudiendo atender a sus necesidades mínimas con un subsidio de desempleo de cuatrocientos euros mensuales y una ayuda de doscientos euros mensuales, cuando el anterior concluye. (Vide interrogatorio de la acusada).

-De noviembre de 2018 hasta enero de 2019, estuvo trabajando a media jornada con un salario sobre cuatrocientos euros mensuales durante menos de dos meses.

-En esa época se dicta auto de ejecución de la sentencia de divorcio contra la aquí acusada a instancia del ex esposo/denunciante/apelante, y en el procedimiento de ejecución se acredita la radical ausencia de medios de la ejecutada. Se procede al embargo de una cuenta corriente de la que era cotitular con otra persona pero a la que no había contribuido (Declaración de la acusada y testifical del cotitular de la cuenta corriente). Tan pronto encuentra nuevo trabajo de duración determinada y media jornada se procede a su embargo. (Hecho reconocido por los dos denunciantes en el acto del juicio). Vuelve a quedar en desempleo, con base mínima propia del contrato extinguido. Dª. Olga comunica al Juzgado ejecutante su cambio de empleador ( DIRECCION000) para que se proceda a la continuidad del embargo trabado para los alimentos de sus hijos. (Vide documental aportada por esta parte en la primera intervención en las diligencias de las que la presente trae causa).

-Resulta, pues, probado que tan pronto consigue la aquí acusada una mínima estabilidad en el trabajo aún con contratos por tiempo parcial, abona puntualmente cantidades en concepto de pensión alimenticia.

SEGUNDO.-Como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art. único. 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley, señala que: 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La modificación legal transcrita no hizo sino aplicar la jurisprudencia existente sobre el particular, según la cual mediante el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria no puede pretenderse, sin más, que en la apelación se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la 1ª instancia que llevó al sr. Juez a una conclusión absolutoria, realizando una apreciación distinta de las declaraciones de las partes o de los testigos, sin dar audiencia al acusado, pues ello aparece vedado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional ( cfr. STC de 9 de febrero de 2004, STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Por el contrario, lo único que procede, según la última modificación de la LECr., en aplicación de citada jurisprudencia es, como hemos visto, que el apelante pida la anulación de la sentencia absolutoria.

No cabe, pues, simplemente pedir la revocación de la absolución y que la Audiencia condene. El art. 792.2LECrim., es claro al señalar que: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.'

Tampoco puede instarse sin más la práctica de prueba en segunda instancia ya practicada para revisar la absolución y condenar.

La solución la ofrece con toda claridad el art. 792.2.2LECrim cuando apunta que: 'no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'De manera que el tipo de nulidad a pedir consistirá en solicitar la nulidad del juicio oral y la sentencia permite la celebración del juicio oral con juez distinto. La nulidad instando repetir el dictado de sentencia complica la revisión ante la 'contaminación' del juez que ya dictó sentencia y se le requiere para el dictado de otra ante las alegaciones del apelante.

La reforma legal pudo haber optado por suprimir los recursos contra las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. De hecho, el Anteproyecto de LECrim. de 2011 adoptó esta solución radical al establecer en el apartado segundo del art. 625 que, en ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia. No es ésta la opción de la reforma de 2015, que, sintéticamente, puede decirse que incorpora la doctrina del TC y, simultáneamente, posibilita un control limitado en segunda instancia de las sentencias absolutorias.

De modo que, para poder articular este motivo deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; ó 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

A la vista de la nueva redacción del art. 790.2LECrim, es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación.

El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa.

La nueva redacción del precepto no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Debe partirse de que las exigencias que establece se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.

La jurisprudenciaha acuñado criterios sobrela declaración de nulidad de sentencias absolutorias que pueden ser orientativos a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación:

1) Supuestos de irracionalidad en la valoraciónque «...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo, o 397/2015, de 29 de mayo).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, noes identificable con la personal discrepanciadel acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS n.º 350/2015 de 21 de abril, 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo, entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la dudadel Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016).

4) La absoluciónse justifica cuando exista una duda razonabley no cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargoque pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativaque en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorioasumido por el órgano de instancia ( STS n.º 923/2013, de 5 de diciembre). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario, hasta el punto de poder tenerle por inexistente( STS n.º 671/2017 de 11 de octubre). Estos casos de «error patente»en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo).

El apartamiento de las máximas de la experienciadeberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamientova en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que no es motivo suficiente el hecho de que se valore la prueba en un sentido distinto del que considera adecuado el Fiscal, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente. El motivo incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada, lo que habrá de tenerse en consideración para alegar adecuadamente esta circunstancia. Es posible que la nulidad haya generado indefensión, por lo que podría pensarse en la alegación del motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pero el hecho de que el Legislador mencione expresamente este supuesto dentro del motivo de error en la valoración de la prueba aconseja que, al menos, los Sres. Fiscales aleguen ambos motivos conjunta o alternativamente en sus recursos de apelación.

TERCERO.-El delito que constituye el objeto del presente proceso penal y del que ha sido absuelta la acusada en la sentencia ahora apelada es, como sabemos, el delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas impuestas en una resolución judicial, previsto y penado en el art.227 CP.

La STS, Penal, sección 991 del 25 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2158/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2158), Sentencia: 348/2020 -Recurso: 387/2019 , Ponente: CARMEN LAMELA DIAZha declarado que:

'Con relación al delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penalseñalábamos en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril , que esta figura delictiva '(...) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tiposon:

a) La existencia de una resolución judicialfirme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezcacualquier tipo de prestación económicaa favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisivapor parte del obligado al pago consistente en el impago reiteradode la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivoconfigurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplirla obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligaciónimpuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatadade satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedadde la conducta típica yla consecuente ausencia de la culpabilidadpor estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado enuna situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conductadistinta a la realizada por el sujeto.'

En la sentencia de esta Sala núm. 185/2001, de 13 de febrero, indicábamos que: ' (...) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cualel delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

CUARTO.-Pues bien, en el presente caso, no se ha justificado en absoluto la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia apelada, ni tampoco el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. Sino que por el contrario, la sentencia apelada respeta por completo las reglas de la sana crítica, del racional criterio humano o máximas de experiencia en la valoración de las pruebas practicadas.

En efecto, consta en las actuaciones que el día 5 de Febrero de 2019 Leandro y Hilario formularon denuncia contra su exmujer y madre, respectivamente, Olga por hechos presuntamente constitutivos de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones de los artículos 227 y 228 del Código Penal, respecto de los cuales no se ha practicado en el acto del plenario prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a la acusado.

Porque, como han reconocido ambas partes, se embargaron a la acusada una serie de cantidades, habiendo sido ingresado en Julio de 2019 la suma de 250 Euros, y desde Octubre de 2019 la suma de 200 Euros todos los meses, incluido Septiembre de 2020.

Existe, es verdad, una resolución judicial firme de fecha 14 de Marzo de 2018, que establece la obligación de la acusada de abonar un total de 250 Euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes de la pareja (a razón de 125 Euros por hijo). Pero, el conjunto de la prueba practicada, y muy especialmente la documental unida a autos, junto con lo declarado a tal efecto por la propia acusada, permite concluir que ha habido una imposibilidad manifiesta de la misma de haber atendido la totalidad de la pensión alimenticia de sus hijos y cubrir al mismo tiempo las propias necesidades mínimas de sustento.

Es más, la prueba documental revela que la acusada carece de vehículos, y en cuanto a los bienes inmuebles, la misma ha reconocido que es titular en un 50% junto con su exmarido, de un almacén, un piso y una cochera, bienes estos dos últimos que son utilizados por el padre como custodio de los hijos que conviven con él y del que dependen económicamente. Preguntada por el almacén, la propia acusada manifestó en Juicio oral que: ' no dispone de dichos bienes inmuebles, sino su exmarido, que ella se planteó venderlos pero él no la ha ofrecido ningún dinero, y aún está pendiente la liquidación de bienes de la sociedad de gananciales que presentó ella hace un año y pico, y el asunto está judicializado'.

El propio denunciante sobre este concreto particular de los bienes inmuebles, ha declarado en Juicio que: 'no le ha propuesto a la acusada vender bienes y que él se quedase con el dinero, y que en la ejecución no se le embargó a la acusada la parte que le correspondía de esos bienes, porque no lo vio conveniente.'

Consta, pues, que la acusada debía pagar 250 Euros para sus dos hijos, que al principio no abonó porque no trabajaba, y vivía de lo que le daba su familia.

Asimismo, consta que en el 2018 percibió subsidios de desempleo por unos 400 y pico euros de media jornada, y no pagó nada porque se quedó en la calle.

Y que no tenía más y se le acabó a los tres meses.

El 8 de Noviembre de 2018 trabajó en el DIRECCION001 dos meses cuatro horas, y percibía 500 y pico euros, y tampoco pagó nada por la misma razón, porque tenía que pagar el alquiler y mantenerse; que trabajó en una distribuidora internacional de alimentación sólo en Enero y después cobró el subsidio otra vez.

Que después ha vuelto a trabajar en DIRECCION000 hasta Julio por una baja y ganaba 900 euros y pico y en ese momento pudo pagar.

Que no pagó por imposibilidad y ahora paga regularmente, y cuando deja de trabajar no aporta nada.

En 2018 no ganó 6.000 y pico Euros y en Renault trabajó 40 días y ahí no sabe si ganó 2.000 y pico euros, pero cuando se dicta la Sentencia de divorcio deja de trabajar en Renault.

Trabajó en DIRECCION001 y después fue al paro. A principios de 2019 le embargan la nómina, y se le embargó una cuenta conjunta y ahí había poco dinero. Paga un alquiler con su pareja.

Y, en fin, manifestó también en juicio que nunca se negó a pagar pero no podía dar a sus hijos ni 50 Euros porque tenía necesidad de comer y de vivir, y no ha hecho la división y la gestión de los bienes con su marido porque está esperando.

Tampoco la documental obrante en autos consistente en la averiguación de bienes y vida laboral de la acusada permite concluir que dejó de cumplir su obligación durante los plazos legales pudiendo hacerlo.

El propio denunciante declaró en Juicio:

* 'que en Julio de 2019 su exmujer pagó 200 Euros vía judicial, y desde ahí ha pagado 200 Euros;

* que se instó un procedimiento de ejecución antes de la denuncia penal;

* que ya había recibido el primer embargo a la nómina cuando acudió a ratificarse de la denuncia, y decidió seguir adelante; y que si trabajaba no sabe por qué no se le embargó en el procedimiento de ejecución'.

-El hijo de ambas partes y también denunciante en igual sentido ha declarado que: 'ya se le había ingresado 250 Euros por embargo cuando instó la denuncia penal'.

-A mayor abundamiento, la acusada ha reconocido que como consecuencia del embargo de cantidades se ingresó la suma de 250 Euros en Julio de 2019, y desde Octubre 200 Euros todos los meses, incluido Septiembre de 2020, lo cual ha sido admitido en Juicio por el propio denunciante.

Como hemos dicho más arriba, son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de manera que la absolución se justifica cuando exista una duda razonable. Y no se justifica sólo cuando el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerlo por inexistente. Ni cuando se dé un apartamiento de las máximas de la experiencia porque el razonamiento de la sentencia absolutoria apelada va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur. Ni cuando se omite todorazonamiento sobre alguna prueba.

Frente a ello, la conclusión absolutoria de la sentencia apelada no incurre, en ninguno de esos defectos respecto del fundamento de su absolución, a saber, la falta de prueba suficiente y convincente sobre el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, requisito que se integra también por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Antes bien, al contrario, la sentencia apelada fundamenta su absolución por la falta de prueba de tal requisito en criterios todos ellos conformes con las reglas de la sana crítica. Como lo es que, sobre la base de la documental obrante en autos, procesos de ejecución abiertos, documentos bancarios, vida laboral de la acusada, y la declaración de la misma y del denunciante, se ha constatado que han existido escasos e irregulares ingresos de la acusada, además de procedimiento de embargo, con padecimiento de penurias económicas, lo que determina, sin duda, la no concurrencia del elemento subjetivo del delito y otorga credibilidad a las manifestaciones de la acusada, por lo que es correcto y razonable aplicar, el principio in dubio pro reo, respecto de la ausencia del elemento subjetivo del tipo, la voluntariedad del impago por imposibilidad real de la acusada.

Por consiguiente, al no haberse acreditado los motivos que pueden fundamentar la anulación de una sentencia absolutoria, según el citado artículo 790 apartado segundo, párrafo tercero, procede desestimar el presente recurso de apelación.

Sin que, por lo demás, mediante el mismo pueda pretenderse, sin más, que en la apelación se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la 1ª instancia que llevó a la Sra. Juez a una conclusión absolutoria, realizando una apreciación distinta de las declaraciones de las partes o de los testigos, sin dar audiencia al acusado, pues ello aparece vedado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional( cfr. STC de 9 de febrero de 2004, STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino). Lo único que procede según la última modificación de la LECr en aplicación de citada jurisprudencia es, como se ha dicho, que el apelante acredite o justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Lo cual, como hemos indicado, no sucede en el presente caso por las razones dichas.

De suerte que, valoradas las argumentaciones del recurrente, no constatamos ningún error en la valoración probatoria. En los fundamentos de la sentencia no observamos la existencia de inferencias absurdas, irracionales, incongruentes o arbitrarias.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.-Por aplicación del artículo 240 de la LECR, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mª Purificación Péix Sánchez, actuando en nombre y representación de Leandro y Hilario, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, con fecha 15 de septiembre de 2.020, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 29/2020, de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente la misma, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casaciónen los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.