Sentencia Penal Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 12/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

SENTENCIA: 00034/2022

-PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es

Equipo/usuario: EQ4

Modelo: N85850

N.I.G.: 05014 41 2 2018 0000037

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2021

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Contra: David

Procurador/a: D/Dª JESUS CARLOS DUTIL RADILLO

Abogado/a: D/Dª EUSEBIO VELASCO GONZALEZ

SENTENCIA NÚM. 34/2.022

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a once del mes de marzo del año dos mil veintidós.

La audiencia provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. magistrados consignados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en las diligencias previas registradas con el número 8/2.018 del juzgado de instrucción número uno de DIRECCION001 (Ávila), rollo penal número 12/2.021, seguido por un presunto delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud contra David, nacido el día NUM000 del año 1.960 en DIRECCION000 (Ávila), hijo de Gaspar y Beatriz, con D.N.I número NUM001 y con domicilio en PARAJE000 NUM002 de DIRECCION000 (Ávila), en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representado por el procurador Don Jesús Carlos Dútil Radillo y defendido por el letrado D. Eusebio Velasco González y habiendo intervenido el ministerio fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

Primero.-Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado registrado con el número 4/2.018 instruido por la comandancia de la Guardia Civil de Ávila, dando lugar a la incoación de las diligencias previas penales registradas con el número 8/2.018 del juzgado de instrucción número uno de DIRECCION001 (Ávila), posteriormente transformadas en procedimiento penal abreviado registrado con el número 53/2.019 y, formulado escrito de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unido escrito de defensa, se remitió a esta audiencia provincial, formándose el rollo de sala registrado con el número 12/2.021.

Segundo.-En fase de conclusiones provisionales el ministerio fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del código penal, consideró que de los referidos hechos responde el acusado David en concepto de autor, sin que concurriesen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que procedía imponer al acusado la pena de prisión de cuatro años e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de noventa días de privación de libertad por impago de la multa, y que el acusado deberá abonar las costas procesales.

Tercero.-En igual trámite la defensa del acusado David mostró su disconformidad con los hechos del ministerio fiscal considerando que no se acreditaba la participación en los mismos del acusado en calidad de autor por lo que no procede imponerle ninguna pena alguna.

Cuarto.-En el acto del juicio oral, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales del ministerio fiscal y de la defensa.

Quinto.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Único.- David, mayor de edad, provisto de pasaporte número NUM001 y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, desde el día dieciséis del mes de noviembre del año 2.017 se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes y en concreto de cocaína; en la tarde del día nueve del mes de enero del año 2.018 sobre las 19,40 horas aproximadamente en un control policial practicado por los agentes de la autoridad de la Guardia Civil en el cruce de las carreteras NUM003 y NUM004, en el anejo de DIRECCION002 dentro del término municipal de DIRECCION001 (Ávila), cuando circulaba conduciendo él solo el vehículo de motor, marca Seat, modelo Ibiza y matrícula ....-....-...., le fue dado el alto por los mencionados agentes de la autoridad de la Guardia Civil, siendo hallado durante el registro del vehículo y en concreto dentro del forro interior de una manga de la cazadora del acusado, la cual llevaba en el interior del habitáculo del mencionado vehículo, un envoltorio de plástico conteniendo 31,89 gramos de cocaína con una pureza del 72,82 por ciento y un envoltorio de papel conteniendo 1,11 gramos de cocaína con una pureza del 84,10 por ciento, tasada el conjunto de la cocaína en un valor de 1.165,28 euros para el caso de su venta al por mayor, 2.851,88 euros para el caso de su venta al por menor y 5.324,68 euros para el caso de su venta por dosis, así como dinero en efectivo por un importe de 1.385 euros. Toda esta sustancia iba a ser destinada al tráfico ilícito.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.1 del vigente código penal, por venir acreditados probatoriamente todos y cada uno de los presupuestos que integran la susodicha infracción delictiva.

Sentado lo anterior, y entrando a conocer sobre el análisis del citado delito contra la salud pública o de tráfico de drogas, en la modalidad objeto de acusación, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial que recuerda que en su tipo básico se incriminan conductas que favorecen o facilitan el consumo (los actos de cultivo, la elaboración, el tráfico y cualquiera otras, etc.) de tal clase de sustancias.

Por tanto, se castigan las conductas de posesión de las mismas cuando tenga aquella finalidad y únicamente son atípicas y no punibles las de mera posesión de drogas para el auto-consumo. Por eso, la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas presenta dos hipótesis: una, en la que el tenedor o poseedor se propone auto-consumir tales sustancias, que no está sancionada penalmente, y otra en la que con la posesión existe un ánimo preconcebido de transmisión ulterior a otras personas, transmisión que puede ser total o parcial, onerosa o gratuita, a otra persona, que constituya un eslabón de la cadena de transmisiones que conducen del productor al consumidor.

En definitiva, la tenencia con potencial destino al tráfico es un concepto que se integra por dos esenciales requisitos: uno objetivo, la materialidad de la posesión de las sustancias prohibidas, con ánimo de poseerlas, y que puede consistir en el simple hecho de tenerlas a disposición del infractor, y un requisito subjetivo, anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros, es decir, a otras personas, las sustancias que tenga en su poder y a su disposición, si bien, para conocer si existe o no ese ánimo tendencial de transmitir la droga poseída (como la intención no es susceptible de observación directa y pertenece al dominio de la mente), es obligado deducirla de hechos externos que manifiesten tal intención, acudiendo incluso a la prueba indiciaria, indirecta o de presunciones, que es una prueba válida para formar la convicción judicial, como viene poniendo de relieve reiteradamente el tribunal constitucional desde la ya clásica sentencia de veintidós del mes de diciembre del año 1.986 y el tribunal supremo en sus sentencias subsiguientes de seis y de siete ambas del mes de mayo del año 1.987.

Repetimos, pues, que son dos los presupuestos que integran el tipo penal enjuiciado, el elemento objetivo, integrado por ese conjunto o haz de actividades enumeradas en el precepto, como son las de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, de todo tipo y naturaleza, o bien las posean con aquellos fines, o incluso, la simple tenencia y disponibilidad de tal clase de sustancias bajo el designio o intención de hacerlas llegar a terceros; y el subjetivo del injusto, o ánimo tendencial, compuesto por el propósito del destino, como finalidad posibilista o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias (sentencias del tribunal supremo por ejemplo, de dieciocho del mes de junio y veinte del mes de noviembre ambas del año 1.985, once del mes de julio del año 1.986, etc.), siendo la posesión con ánimo de venta, de transmisión o favorecimiento, que excluye el supuesto típico de la tenencia para el propio consumo, y el cual puede deducirse de otros hechos que valgan como indicios para llegar a aquélla consecuencia, si bien, cuando la cantidad de sustancia sea importante, ello será suficiente para inferir el tráfico o favorecimiento a terceros, haciendo ineficaz la proclamación del auto-consumo (así, el tribunal supremo desde las sentencias de veintiuno y veintiocho del mes de septiembre del año 1.988, etc.).

Sentado lo anterior, como señala la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de junio del año 2.010, 'según hemos señalado en sentencias del tribunal supremo de uno del mes de diciembre del año 2.009 y quince del mes de noviembre del año 2.007 con cita de las sentencias 411/1.997 de doce del mes de abril, 422/1.999 de veintiséis del mes de marzo y 2.063/2.002 de veintitrés del mes de mayo, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras personas, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinada al propio consumo pueda tener una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las sentencias del tribunal supremo 492/1.999 de veintiséis del mes de marzo, 2.371/2.001 de cinco del mes de diciembre y 900/2.003 de diecisiete del mes de junio declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y entre ellas el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales puede proceder que se declare razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la sentencia del tribunal supremo 1.262/2.000 de catorce del mes de julio, 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues, si fuera así, bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

La jurisprudencia también tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( sentencia del tribunal supremo 384/2.005 de once del mes de marzo) y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal; así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días'.

En cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el tribunal supremo, remitiéndose al acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda de diecinueve del mes de octubre del año 2.001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el instituto nacional de toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga ( sentencias del tribunal supremo 835/2.007 de veintitrés del mes de octubre y 328/2.014 de veintiocho del mes de abril y auto del tribunal supremo 7.805/2.013 de veintisiete del mes de junio entre otros muchos). De la aplicación de dichas tablas y criterios resultan en concreto cantidades que pueden considerarse destinadas al autoconsumo 7,5 gramos para la cocaína, 0,9 gramos en la anfetamina, 2,4 gramos en el MDMA, 100 gramos para el cannabis y 25 gramos en la resina de cannabis.

En el presente caso la desviación entre la cantidad previsible destinada al autoconsumo, tratándose de cocaína, y la incautada es tan desproporcionada (casi un cuatrocientos por ciento o casi cuatro veces más, ya que se incautaron más de treinta gramos consumibles frente a los 7,5 gramos a los que antes se aludía) que hace inviable la aplicación de la jurisprudencia que viene rechazando asimismo una apreciación automática del destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad superior a la fijada como dosis de consumo medio diario y acopio para cinco días.

Además de lo ya señalado, en el caso que nos ocupa, la prueba desarrollada en el juicio oral (prueba testifical de tres agentes de la autoridad de la Guardia Civil) en conjunción con la amplia documental unida a la causa, valorada toda ella conforme determina el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, es bastante, al entender de esta sala, para, enervando la presunción de inocencia que asiste al investigado David, mantener que el mismo cometió la infracción delictiva tipificada en el artículo 368 del código penal, al que inicialmente se hizo mención, pues la tenencia y posesión el día nueve del mes de enero del año 2.018 de una cantidad superior a los treinta gramos de cocaína (sustancia que reconoce expresamente en el acto de celebración del juicio como 'suya') venía preordenada al tráfico, esto es, a su posterior difusión entre terceros mediante venta lucrativa.

Son elementos probatorios de cargo que especialmente sirven para justificar tal convicción judicial, desvirtuando así los esfuerzos alegatorios de la defensa, los siguientes:

A.- En primer lugar por la ocultación de la droga intervenida y no solamente ello sino además por el lugar utilizado para su ocultación; en efecto tanto el envoltorio de plástico conteniendo 31,89 gramos de cocaína como el envoltorio de papel conteniendo 1,11 gramos de cocaína fueron encontrados en el interior del forro de una manga de la cazadora que llevaba en el interior del habitáculo del vehículo de motor clase turismo el investigado David; se trata, pues, de un lugar de ocultación de la totalidad de la droga intervenida de cierta dificultad para su hallazgo pues para ello hay que cachear tal cazadora y en su caso en general cualquier objeto que portase dentro del vehículo de motor; pero es que, además de la dificultad para el hallazgo de la droga ahí ocultada, denota ya cierta experiencia para el transporte o el traslado de la droga pues para ello previamente hay que hacer esa especie de doble fondo en el forro de la cazadora o rasgar o romper por el interior el forro de la cazadora; lógicamente, si ello es así, esto es, si el forro de la manga de la cazadora tenía un doble fondo o si tal forro de la manga de la cazadora había sido rasgado, es porque de modo más o menos habitual o frecuente trasladaba o transportaba droga ahí oculta, lo cual evidentemente denota que, si se hace de modo habitual o frecuente, es porque la droga ahí oculta se destina al tráfico con terceras personas y descarta un auto-consumo de la totalidad de la droga intervenida.

B.- En segundo lugar por el porcentaje o por el grado de pureza de la droga intervenida; en efecto la droga intervenida en el envoltorio de plástico (31,89 gramos de cocaína) tenía un porcentaje o grado de pureza del 72,82 por ciento y la droga intervenida en el envoltorio de papel (1,11 gramos de cocaína) tenía un porcentaje o grado de pureza del 84,10 por ciento; tan elevados porcentajes o grados de pureza y especialmente el porcentaje o grado de pureza de la cocaína intervenida en el envoltorio de plástico denotan que estaba destinada a ser partida o mezclada con otras sustancias para de este modo obtener un mayor número de dosis, esto es, se compra o se adquiere una cantidad de cocaína de un elevado porcentaje o grado de pureza, se corta, se parte o se mezcla con otras sustancias, se obtiene un mayor número de dosis y finalmente se venden tales dosis a terceras personas.

C.- En tercer lugar las propias circunstancias personales del acusado David ya que ha sido condenado hasta en dos ocasiones por sendos delitos contra la salud pública por tráfico de drogas:

a.- Fue condenado en primer lugar por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud por el juzgado de lo penal número uno de Ávila mediante sentencia de fecha nueve del mes de noviembre del año 2.010 en la causa penal registrada con el número 178/2.010 por unos hechos cometidos el día dos del mes de octubre del año 2.009 a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seiscientos euros.

b.- Fue condenado en segundo lugar por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por esta audiencia provincial de Ávila mediante sentencia de fecha veinticinco del mes de septiembre del año 2.019 en la causa penal registrada con el número 21/2.018 por unos hechos cometidos el día veintinueve del mes de marzo del año 2.018 a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil euros.

Esta última condena es la que interesa especialmente pues los hechos ahí enjuiciados también son por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), tales hechos son relativamente similares (portaba en el interior de su vehículo de motor bajo un tapizado del capó un paquete que contenía 50Â?38 gramos de cocaína con un porcentaje o grado de pureza del 72,64 por ciento) y tales hechos son en fechas muy próximas (veintinueve del mes de marzo del año 2.018). En definitiva dos meses después de los hechos aquí objeto de enjuiciamiento fue nuevamente detenido portando otra vez cocaína para su venta, tras ser mezclada o cortada, a terceras personas y además reconoció en el acto del juicio expresamente mediante su conformidad que tal sustancia intervenida estaba precisamente destinada a tal venta a terceras personas.

D.- En cuarto lugar se desconoce cualquier actividad económica, laboral o profesional a partir de la cual pueda obtener ingresos el acusado David; a pesar del tiempo transcurrido desde la fecha de su detención al día nueve del mes de enero del año 2.018 ha sido incapaz de explicar, y muchos menos de acreditar, a qué se dedica profesional o laboralmente y de modo especial cuáles pueden ser sus fuentes de ingresos para la vida diaria, para el supuesto consumo de tal elevadas cantidades de cocaína y para llevar en su poder 1.385 euros; se insiste en que se desconoce absolutamente todo sobre cómo puede financiar tales necesidades y tales consumos de cocaína, salvo, claro está, que sus ingresos procedan de actividades ilícitas como son la venta o el tráfico de sustancias tales como las drogas (en concreto en este caso cocaína) a terceras personas.

E.- En quinto lugar, aunque en menor medida, el hecho de llevar consigo una cierta suma de dinero fuera de lo habitual cual es la suma de 1.385 euros; aunque no es una suma de dinero especialmente elevada, también lo es que no es habitual llevar encima tal suma de dinero y, por lo que aquí respecta, no ofrece ninguna explicación ni racional ni razonable del motivo por el cual portaba tal suma de dinero; así afirma que estaba destinada a la compra o a la adquisición de la droga intervenida pero que no se sabe muy bien por qué la desconocida parte vendedora decidió dejar el cobro del precio de tal cantidad de droga pendiente para no se sabe qué día.

F.- En sexto y último lugar, pero muy especialmente, por las actividades de vigilancia y de seguimiento realizadas por los agentes de la autoridad de la guardia civil el día dieciocho del mes de noviembre del año 2.017 y el día dos del mes de diciembre del año 2.017.

a.- Así respecto del día dieciocho del mes de noviembre del año 2.017 los agentes de la autoridad de la Guardia Civil observan cómo al domicilio del acusado David sito en el paraje rural conocido como La Orden en el término municipal de DIRECCION000 (Ávila) acuden entre las 21,35 horas y las 23,12 horas tres vehículos de motor (uno de ellos en dos ocasiones) pero, lo cual es más interesante a estos efectos, salen de dicho lugar escasos minutos después (entre tres minutos el que menos y dieciséis minutos el que más).

b.- Por otro lado respecto del día dos del mes de diciembre del año 2.017 los agentes de la autoridad de la Guardia Civil observan como al mencionado domicilio del acusado David acuden entre las 18,29 horas y las 21,09 horas hasta diecinueve vehículos de motor y al igual que en el caso anterior permanecen en su domicilio escasos minutos e incluso algunos de ellos uno o dos minutos.

Sobre tal trasiego de vehículos que permanecen junto a su domicilio muy escaso tiempo tampoco ha dado una explicación racional y razonable el acusado David limitándose a afirmar de manera muy vaga o muy genérica que si eran amigos, aunque sin identificar a ninguno de ellos, que si eran familiares, aunque también sin identificar a ninguno de ellos, o que si eran personas que iban a encargarle trabajos, sorprendiendo esto último por el hecho de que tal número de personas vayan hasta su domicilio a encargarle trabajos, cuando ni determina qué trabajos son en concreto ni qué personas en concreto se los han encargado y especialmente cuando se le desconoce cualquier tipo de fuentes de ingreso.

En definitiva tal trasiego de vehículos de motor y de personas en su domicilio y además de ello tal permanencia en su domicilio durante tan breve tiempo solamente puede obedecer a que tales terceras personas acudían allí para adquirir o comprar la sustancia intervenida, esto es, cocaína.

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, se alega por la defensa del acusado David que estos hechos ya fueron enjuiciados cuando fue condenado por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por esta audiencia provincial de Ávila en la sentencia de fecha veinticinco del mes de septiembre del año 2.019 dictada en la causa penal registrada con el número 21/2.018. Ahora bien los hechos aquí enjuiciados son unos hechos totalmente distintos a los hechos enjuiciados en la causa penal antes identificada por cuanto que:

A.- Los hechos aquí enjuiciados son unos hechos consistentes básicamente en que fue identificado y detenido el día nueve del mes de enero del año 2.018 cuando portaba y transportaba entre otras sustancias un envoltorio de plástico conteniendo 31,89 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 72,82 por ciento; por otro lado los hechos enjuiciados en la otra causa penal son unos hechos consistentes básicamente en que fue identificado y detenido el día veintinueve del mes de marzo del año 2.018 cuando portaba y transportaba entre otras sustancias un paquete conteniendo 50,38 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 72,64 por ciento.

B.- Los hechos aquí enjuiciados nacen tras las actividades de vigilancia y de seguimiento por los agentes de la autoridad de la Guardia Civil iniciadas la primera de ellas a partir del día dieciséis del mes de noviembre del año 2.017 y que finalizan el día de su detención el día nueve del mes de enero del año 2.018; los hechos enjuiciados en la otra causa penal nacen tras la intervención, grabación y escucha de una o de varias líneas telefónicas a partir de tiempo después del día nueve del mes de enero del año 2.018 (de hecho el juzgado de instrucción número uno de Arenas de San Pedro registró sus diligencias previas con el número 84/2.018) y que finalizan el día de su detención el día veintinueve del mes de marzo del año 2.018.

C.- Los agentes de la autoridad de la Guardia Civil intervinientes en ambas actuaciones policiales son totalmente distintos y pertenecen a grupos operativos totalmente distintos, tal y como claramente declaró en tal sentido en el acto de la celebración del juicio oral el agente de la autoridad de la Guardia Civil con número de carne profesional NUM005 instructor del atestado.

Por tanto y en definitiva los hechos aquí enjuiciados son radicalmente distintos a los hechos enjuiciados en la mencionada causa penal seguido ante esta audiencia provincial de Ávila con el número 21/2.018 en la que se dictó la sentencia aportada por la propia defensa del acusado David en el acto de la celebración del juicio oral de fecha veinticinco del mes de septiembre del año 2.019 y en ningún momento se ha dividido ninguna causa penal inicial en dos causas penales distintas para ser enjuiciadas por separado.

Es cierto, y no se puede negar, que en el expediente digital como acontecimiento número veintitrés consta un informe del ministerio fiscal de fecha treinta del mes de marzo del año 2.018 en el cual informa el citado ministerio fiscal en el sentido de que no se opone a que se conceda autorización judicial para la práctica de una diligencia de entrada y de registro en el domicilio así como en una nave anexa del acusado David sitos en una finca rústica en el PARAJE000, NUM002, dentro del término municipal de DIRECCION000 (Ávila); tal informe no guarda relación alguna con los hechos que en ese momento eran objeto de investigación en este procedimiento penal sino que guarda relación con los hechos objeto de investigación en las diligencias previas seguidas ante el juzgado de instrucción número uno de Arenas de San Pedro (Ávila) registradas con el número 84/2018.

Ahora bien, siendo, se reitera, ello cierto, sin embargo tal informe no obedece en modo alguno a que se efectuasen dos investigaciones judiciales sobre los mismos hechos ni a que a partir de una investigación policial inicial la misma se desdoblase o se dividiese en dos investigaciones judiciales sino que obedece pura y simplemente a un mero error material del ministerio fiscal que, al coincidir el nombre del investigado en las dos diligencias previas y al ser llevadas ambas diligencias previas por el mismo juzgado de instrucción, remitió equivocadamente dicho informe a este procedimiento penal en donde por cierto en ningún momento se ha practicado y ni siquiera se ha solicitado ninguna diligencia de entrada y de registro de ningún domicilio, cuando en realidad debía remitirlo a las diligencias previas registradas con el número 84/2.018 seguidas ante el citado juzgado de instrucción número uno de DIRECCION001 (Ávila), en donde sí que se practicó conforme a la relación de hechos probados de la sentencia de esta audiencia provincial de Ávila de fecha veinticinco del mes de septiembre del año 2.019 una diligencia de entrada y de registro en el citado domicilio del acusado David el día treinta del mes de marzo del año 2.018. Por tanto de un error material del ministerio fiscal no se puede desprender nada menos ni que los hechos objeto de investigación y en consecuencia de enjuiciamiento sean los mismos ni que se hubiere dividido la causa en dos procedimientos judiciales a partir de una única investigación judicial.

TERCERO.-Se alega por la defensa del acusado David la posible aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 y apartado segundo del código penal; el citado precepto establece que 'los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

En efecto el párrafo segundo del artículo 368 del código penal permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho, lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad, y a las circunstancias personales del autor, que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal).

El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor.

Pero en todo caso hay que citar la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintisiete del mes de mayo del año 2.021 la cual afirma que 'sobre la aplicación del artículo 368.2 del código penal debemos recordar las sentencias del tribunal supremo de esta sala 142/2.018 de veintidós del mes de marzo y 465/2.018 de quince del mes de octubre, en las que señalábamos que: 'Esta sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación y así en la sentencia de esta sala del tribunal supremo 821/2.012 de treinta y uno del mes de octubre ( sentencias del tribunal supremo 32/2.011 de veinticinco del mes de enero y 76/2.011 de veintitrés del mes de febrero) señala que es doctrina del tribunal constitucional que se recoge desde sus primeras sentencias, como es exponente la 65/1.986 de veintidós del mes de mayo, que en principio el juicio sobre proporcionalidad de la pena, previsto por la ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los tribunales de justicia sólo les corresponde, según la constitución, la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día veinticinco del mes de octubre del año 2.005, acatando el mandato del artículo 117 de la constitución, tomó como acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del código penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta propuesta alternativa fue acogida en el proyecto de código penal publicado en el boletín oficial de las cortes generales el día quince del mes de enero del año 2.007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del código penal llevada a cabo por la ley orgánica 5/2.010 de veintidós del mes de junio en cuyo preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda del tribunal supremo de veinticinco del mes de octubre del año 2.005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Varios preceptos del código penal ya habían atribuido al juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla sexta del artículo 66.1 se dispone que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que, no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que, no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el juez o tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171, que regula las amenazas en relación a la violencia de género, dispone que, no obstante lo previsto en los apartados cuarto y quinto, el juez o tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, dispone que, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318 y apartado sexto (ahora quinto por la ley orgánica 5/2.010) dispone que los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los jueces o tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1.- Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( sentencia 233/2.003 de veintiuno del mes de febrero).

2.- Las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo veinte del código penal ( sentencia 233/2.003 de veintiuno del mes de febrero); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( sentencias 1.426/2.005 de siete del mes de diciembre y 145/2.005 de siete del mes de febrero); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta (antigua) regla primera del artículo 66, sino de las restantes reglas ( sentencia 480/2.009 de veintidós del mes de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( sentencia 927/2.004 de catorce del mes de julio); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( sentencia 927/2.004 de catorce del mes de julio).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En sentencia de diecisiete del mes de febrero del año 2.011 se recoge que 'en el plano objetivo la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum'.

La sentencia del tribunal supremo 652/2.012 de veintisiete del mes de julio señala que: 'La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva. Como se sugiere en la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de junio del año 2.010, en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

Por ello, puede afirmarse que el concepto 'escasa entidad del hecho' entra en juego con otros elementos como la cantidad, la calidad y la dosis mínima psicoactiva.

Con respecto a si puede relacionarse el concepto 'escasa entidad' con 'escasa cantidad' es significativa la sentencia de este tribunal supremo 506/2.012 de once del mes de junio, que recuerda que:

'1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (artículo 369.1.5).

Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

a.- Cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad).

b.- Escasa cuantía (368.2).

c.- Supuestos ordinarios (tipo básico: artículo 368.1º).

d.- Notoria importancia (artículo 369.1.5).

e.- Cantidad superlativa (artículo 370).

El artículo 368.2 se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del artículo 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)'.

No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

'Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios, no el único, que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los artículos 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia, mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el artículo 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes, pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato'.

Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad ('importancia') del hecho ha de ser 'escasa'.

En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( artículos 147 ó 242 del código penal) o 'menor entidad' (artículos 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico ( sentencia del tribunal supremo 329/2.012 de veintisiete del mes de abril).

En el artículo 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el artículo 368.1. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta sala, como se expresa en la exposición de motivos de la ley orgánica 5/2.010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del artículo 368.1. El tipo básico sigue estando ahí: ése es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el artículo 368.2 se convierta en la figura ordinaria y el artículo 368.1 en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el artículo 66.1.6; pero no en exclusiva: artículos 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ..), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1.- El primero sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo, es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

Sí que es factible que, pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la sentencia del tribunal supremo 188/2.012 de dieciséis del mes de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo hasta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Hay que recordar también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

1.- Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero, aunque se incluya la disyuntiva 'y', se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

2.- Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva ( sentencias del tribunal supremo 242/2.011 de seis del mes de abril, 371/2.011 de trece del mes de mayo y 248/2.011 de seis del mes de abril), pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas.

3.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y éste es el supuesto contemplado en la sentencia de esta sala en sentencia 292/2.011 de doce del mes de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta sala 327/2.011 de uno del mes de abril, donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado en su labor de investigación, sin afectar a derechos fundamentales, pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos ( sentencia del tribunal supremo 269/2.011 de catorce del mes de abril), o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( sentencia del tribunal supremo 371/2.011 de trece del mes de mayo)'.

CUARTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el subtipo atenuado del artículo 368 y apartado segundo del código penal a los presentes hechos aquí objeto de enjuiciamiento debe distinguirse entre la 'escasa entidad del hecho' y las 'circunstancias personales del culpable':

A.- Con relación a las circunstancias personales del culpable este tribunal desconoce cuáles pueden ser sus circunstancias no solamente personadas sino también familiares, sociales y laborales que le hacen merecedora de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del código penal; en este sentido se desconoce que tenga familiares a su cargo (hijos, padres, etc) que dependan económicamente de él o que necesiten de su cuidado y atención diaria pues de hecho vivía solo en su domicilio; igualmente se desconoce cualquier actividad laboral no solamente durante la ejecución de los hechos objeto de enjuiciamiento sino desde entonces hasta la actualidad para así poder afirmar que ha tratado y está tratando de obtener ingresos lícitos para su vida diaria; por el contrario y lejos de ello lo único que conocemos es que poco más de dos meses después fue vuelto a detener cuando llevaba en el interior de su vehículo de motor 50,38 gramos de cocaína con un porcentaje o grado de pureza del 72,64 por ciento la cual estaba destinada para su venta a terceras personas (hechos por los cuales ya ha sido enjuiciado y condenado), esto es, lo único que sabemos es que posteriormente a estos hechos nuevamente ha vuelto a dedicarse al tráfico de drogas que causan grave daño la salud para así obtener ingresos económicos ilícitos.

En definitiva en modo alguno sus circunstancias personales hacen que pueda y deba aplicarse el citado subtipo contenido del artículo 368.2 del código penal.

B.- Con relación a la escasa entidad del hecho debemos tener en cuenta la cantidad de la cocaína intervenida, la calidad de la misma y la dosis mínima psicoactiva. En este caso concreto objeto de enjuiciamiento tenemos que ha sido detenido cuando portaba dentro de su vehículo de motor en el interior del forro de una manga de su cazadora un envoltorio de plástico conteniendo 31,89 gramos de cocaína con un porcentaje o grado de pureza del 72,82 por ciento y un envoltorio de papel conteniendo 1,11 gramos de cocaína con un porcentaje o grado de pureza del 84,10 por ciento.

Por tanto tenemos unas cantidades de cocaína intervenida que superan hasta en un cuatrocientos por cien la dosis mínima psicoactiva para cinco días de 7,5 gramos; pero no solamente ello sino que su porcentaje o grado de pureza es enormemente elevado por lo que necesariamente, una vez 'cortada' o mezclada con otras sustancias, la cantidad de cocaína destinada a la venta a terceras personas sería todavía mucho mayor, esto es, la cocaína intervenida superaría en mucho más del cuatrocientos por ciento la dosis mínima psicoactiva para cinco días de 7,5 gramos.

Además de lo anterior, no se trata de una persona que esté acusada por colaborar de manera tangencial o de manera esporádica dentro de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sino que se trata de una persona que está acusada, y que ha resultado acreditado, de que era ella quien personalmente se dedicaba a la venta de cocaína a terceras personas y quien de este modo obtenía unos ingresos para su vida diaria, por lo que en modo alguno por esta circunstancia ('escasa entidad del hecho') tampoco se puede hacer merecedor de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del código penal.

QUINTO.-Del expresado delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal es responsable criminalmente en concepto de autor, en la manera antedicha, el acusado David, como comprendido en los artículos 27 y 28 del código penal, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que integran la susodicha infracción delictiva, tal y como ha venido determinado en el anterior fundamento jurídico.

SEXTO.-En la realización del susodicho delito contra la salud pública por parte del acusado David no concurre ninguna circunstancia eximente de su responsabilidad criminal ni ninguna circunstancia atenuante de tal responsabilidad criminal.

Constituye una obviedad traer a colación el criterio jurisprudencial coincidente del tribunal supremo y del tribunal constitucional en cuanto a que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente de la responsabilidad penal. Así, el primero de tales tribunales (sentencias de veinticinco del mes de noviembre del año 1.998, dieciocho del mes de junio del año 2.007 y dos del mes de abril del año 2.009, por citar algunas) declaran que 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación ... , y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto... '; o que 'las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo' y, finalmente que 'cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro código penal, al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.

La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento ... '.

Y, por su parte, el tribunal constitucional, a la postre, viene ratificando que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega, que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, y que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes y cuyo control en esa sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( sentencias del tribunal constitucional 36/1.996, de once del mes de marzo, 209/1.999, de veintinueve del mes de noviembre, y 87/2.001, de dos del mes de abril).

En definitiva, como dice el auto del tribunal supremo de trece del mes de junio del año 2.003, 'esta sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas'.

Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

SÉPTIMO.-Entrando a conocer sobre la eximente incompleta o sobre la causa de atenuación de la responsabilidad penal de drogadicción alegada por la defensa del acusado David, no basta con invocar su condición de consumidor, al ser sabido que es doctrina común la de que en relación a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el tribunal supremo señala ( sentencias del tribunal supremo 741/2.013 de diecisiete del mes de octubre, 28/2.013 de treinta y uno del mes de enero, 347/2.012 de dos del mes de mayo, 312/2.011 de veintinueve del mes de abril, 11/2.010 de veinticuatro del mes de febrero, 16/2.009 de veintisiete del mes de enero, 672/2.007 de diecinueve del mes de julio, 145/2.007 de veintiocho del mes de febrero, 1.071/2.006 de nueve del mes de noviembre, y 282/2.004 de uno del mes de abril) que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( artículos 20.2 y 21.1 del código penal), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal.

Respecto de las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas dentro de la esfera de la imputabilidad bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( artículos 20.2 y 21.1 del código penal) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del código penal, como propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal.

Como destaca la sentencia del tribunal supremo 713/2.008 de trece del mes de noviembre los requisitos generales, para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

1.- Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a.- Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal.

b.- Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2.- Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, pero ello no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad.

3.- Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

4.- Requisito normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Sentados estos presupuestos genéricos, la jurisprudencia ha ido acotando los supuestos en que cabe aplicar una eximente completa, una incompleta o una atenuante, teniendo en cuenta que la jurisprudencia (sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de abril del año 2.013) obliga a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas ( sentencia del tribunal supremo 946/2.011, de catorce del mes de septiembre).

La eximente completa del artículo 20.2 del código penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una intoxicación plena que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, siempre que no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( sentencias del tribunal supremo 25/2.008 de veintinueve del mes de enero, y 21/2.005 de diecinueve del mes de enero). No obstante, la praxis forense demuestra que la aplicación de la eximente completa de toxicomanía resulta muy inusual, toda vez que, como se afirma en la sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.998, 'la exención completa exige una absoluta carencia de facultades mentales' y es obvio que esta carencia absoluta de facultades sólo puede darse en personas que se encuentran postradas, en un estado casi letárgico, situación prácticamente incompatible con la energía y actividad que normalmente exige cualquier conducta delictiva (auto del tribunal supremo de diez del mes de junio del año 1.991 y sentencias del tribunal supremo de tres del mes de enero del año 1.988, veintitrés del mes de marzo del año 1.988, veintisiete del mes de enero del año 1.990, trece del mes de noviembre del año 2.008, entre otras).

La eximente incompleta, por el contrario, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aunque conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( artículo 21.1 del código penal) (sentencia del tribunal supremo de trece del mes de noviembre del año 2.008).

Finalmente añadir que la atenuante del artículo 21.2 del código penal es aplicable cuando la adicción sea grave ( sentencia del tribunal supremo 716/2.014 de veintinueve del mes de octubre del año 2.014) y exista una relación de causa-efecto entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto; se trataría de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de febrero del año 1.999), esto es, a diferencia de lo que ocurre con la eximente del artículo 20.2 y con su correlativa atenuante del artículo 21.1, que ponen el acento en la afectación de las facultades psíquicas del delincuente como consecuencia del consumo abusivo de drogas, lo básico aquí es la relevancia motivacional de la adicción en la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.(sentencias del tribunal supremo de veintidós del mes de mayo del año 1.998, cuatro del mes de diciembre del año 2.000, veintinueve del mes de mayo del año 2.000, cinco del mes de junio del año 2.003, veintinueve del mes de mayo del año 2.003, siete del mes de febrero del año 2.007 y trece del mes de noviembre del año 2.008). Finalmente, hemos de añadir que la sentencia del tribunal supremo de veinticinco del mes de abril del año 2.013 establece que la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación y la sentencia del tribunal supremo 716/2.014 de veintinueve del mes de octubre del año 2.014 señala que 'la drogadicción por sí sola no es una atenuante'.

En el presente supuesto objeto de enjuiciamiento no existe ni el más leve elemento de prueba acreditativo de que el acusado David sea consumidor de cualquier tipo de droga o de cualquier tipo de sustancia estupefaciente, esto es, no es que exista algún elemento de prueba del cual se pueda deducir al menos indiciariamente que el mencionado acusado pueda ser consumidor de cualquier tipo de droga o de cualquier tipo de sustancia estupefaciente sino que lejos de ello no existe elemento de prueba alguno en tal sentido.

Así tenemos que:

A.- En primer lugar ya en la sentencia dictada por esta audiencia provincial de Ávila de fecha veinticinco del mes de septiembre del año 2.019 en la causa penal registrada con el número 21/2.018 por unos hechos cometidos en el mes de marzo del mismo año 2.018 no se apreció ni tal eximente incompleta ni tal causa de atenuación de la responsabilidad criminal de drogadicción.

B.- En el informe de la médico forense de fecha veintiséis del mes de febrero del año 2.018 se informa que no se ha podido proceder a la práctica del examen solicitado, al carecer el informado ( David) de cabello (en la cabeza) y ser el vello axilar remitido al instituto nacional de toxicología y ciencias forenses insuficiente para el estudio solicitado.

C.- En el oficio remitido por el centro penitenciario de Madrid IV sito en DIRECCION003 de fecha ocho del mes de julio del año 2.019 se hace constar que no se puede proceder a practicar el informe solicitado por cuanto que por cuanto que el interno ( David) se encuentra en libertad y excarcelado.

Por tanto, por las razones que fueren, lo único cierto es que, tal y como ya hemos indicado anteriormente, no existe elemento de prueba alguno, por mínimo que sea, acreditativo de que el varias veces citado acusado David sea consumidor de cualquier droga toxica o de cualquier estupefaciente incluida la cocaína y este tribunal no puede suplir tal absoluta falta de prueba por una serie de presunciones no permitidas por el ordenamiento jurídico penal ni por una serie de probabilidades o de posibilidades en modo alguno, se reitera, acreditadas.

Pero es que, además de ello, incluso para el caso de que quedase acreditado que el acusado David fuese consumidor de cocaína al tiempo de ejecución de estos hechos (desde del mes de noviembre del año 2.017 hasta el día nueve del mes de enero del año 2.018), tal y como se ha reflejado más arriba, ello no significa que hubiese cometido los hechos bajo la influencia de drogas. Tengamos en cuenta que, para poder apreciar la drogadicción como circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal, es necesario que conste demostrada esa influencia en el momento de la comisión de los hechos, es decir, que tuviese alteradas sus facultades intelectivas y volitivas cuando se cometieron los hechos, sin que el hecho de ser el acusado adicto a las drogas, lo cual en modo alguno ha quedado acreditado, se reitera, pueda justificar una atenuación de su responsabilidad penal (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de diciembre del año 2.008).

OCTAVO.-Entrando a conocer sobre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del código penal), la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha nueve del mes de diciembre del año 2.021 afirma que 'en efecto, como hemos dicho en las sentencias del tribunal supremo 196/2.014 de diecinueve del mes de marzo, 415/2.017 de diecisiete del mes de mayo, 152/2.018 de dos del mes de abril, 461/2.020 de diecisiete del mes de septiembre y 838/2.021 de tres del mes de noviembre, la reforma introducida por la ley orgánica 5/2.010 de veintidós del mes de junio ha añadido una nueva circunstancia en el artículo 21 del código penal, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha ley orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del tribunal supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala, que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia sexta del artículo 21, es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos (en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables) sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir, la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad (sentencia del tribunal supremo diez del mes de diciembre del año 2.008 y en el mismo sentido, entre otras, sentencias del tribunal supremo de veintisiete del mes de diciembre del año 2.004, doce del mes de mayo del año 2.005, veinticinco del mes de enero, treinta del mes de marzo y veinticinco del mes de mayo del año 2.010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo, sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de marzo del año 2.010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena, siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas la doctrina de esta sala, por todas sentencias del tribunal supremo 875/2.007 de siete del mes de noviembre, 892/2.008 de veintiséis del mes de diciembre, 443/2.010 de diecinueve del mes de mayo, 457/2.010 de veinticinco del mes de mayo, siguiendo el criterio interpretativo del tribunal europea de derechos humanos en torno al artículo seis del convenio para la protección de derechos humanos y de las libertadas fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veintiocho del mes de octubre del año 2.003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España, y sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veintiocho del mes de octubre del año 2.003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como se recordaba en la sentencias del tribunal supremo 1.151/2.002 de diecinueve del mes de junio, 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.2 de la constitución española mediante la cual, poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto la inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la sentencia tribunal constitucional 5/2.010 de siete del mes de abril recuerda que, para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es requisito indispensable que el recurrente las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos en los que, tras la denuncia del interesado, carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta sala, por ejemplo, en sentencias del tribunal supremo 1.497/2.010, de veintitrés del mes de septiembre, 505/2.009 y 739/2.011 de catorce del mes de julio, en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 de la constitución española sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y, junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( sentencias del tribunal supremo 654/2.007 de tres del mes de julio y 890/2.007 de treinta y uno del mes de octubre, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del tribunal supremo de uno del mes de julio del año 2.009, debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues, si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1.- Que la dilación sea indebida.

2.- Que sea extraordinaria.

3.- Que no sea atribuible al propio inculpado, pues, si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que, si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante (sentencias del tribunal supremo de veintiuno del mes de julio del año 2.011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las sentencias del tribunal supremo 737/2.016 de cinco del mes de octubre y 262/2.009 de diecisiete del mes de marzo en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable, que propugna el artículo 6.1 del convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la sentencia del tribunal supremo 525/2.011 de ocho del mes de junio, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello'.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del código penal este tribunal no aprecia que la presente causa penal haya sufrido, sin negar que no estamos en presencia de una causa penal de especial complejidad, nada menos que una dilación no solamente indebida sino además de ello extraordinaria por cuanto que:

A.- En primer lugar, tal y como ya se ha indicado anteriormente, no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa sino que se deben concretar los períodos y las demoras producidas; en este caso concreto no se alega por la defensa del acusado David en qué fechas concretas, determinadas o en que períodos concretos y determinados o entre qué resoluciones judiciales se han producido tales dilaciones indebidas y extraordinarias; así se limita a afirmar que desde la incoación de las diligencias previas mediante auto de fecha diez del mes de enero del año 2.018 hasta la fecha de celebración del juicio oral el día dos del mes de febrero del año 2.022 han transcurrido algo más de cuatro años pero no detalla, determina o identifica los periodos durante los cuales la presente causa ha sufrido tales periodos de dilaciones indebidas y extraordinarias.

B.- En segundo lugar el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento penal abreviado se dictó en fecha de veintiocho del mes de octubre del año 2.019 por lo que la instrucción o investigación de la causa no ha tenido una duración excesivamente prolongada y en todo caso se debe hacer constar que el hecho de haber tenido la investigación o la instrucción de la causa una tramitación algo prolongada también se debe a que el acusado David solicitó como diligencia de investigación o de instrucción un examen médico-psiquiátrico y, cuando se acordó que se practicase por el centro penitenciario en el cual se encontrase respecto de su inclusión y/o participación en los distintos programas de deshabituación dentro del centro penitenciario y en su caso los tratamientos que seguía y su evolución mediante providencia de fecha once del mes de diciembre del año 2.018, ya estaba en libertad desde el día veintiséis del mes de noviembre del año 2.018 sin que comunicase en ningún momento a lo largo de los meses siguientes al juzgado de instrucción número uno de Arenas de San Pedro (Ávila) la imposible práctica de tal diligencia de investigación ni por el centro penitenciario de Segovia ni por el centro penitenciario de Madrid IV sito en DIRECCION003 porque ya no estaba encarcelado.

C.- En tercer y último lugar en todo caso los retrasos sufridos en la tramitación de la presente causa (de fechas no determinadas) en modo alguno pueden ser calificadas no de dilaciones indebidas sino de dilaciones indebidas y extraordinarias, tal y como exige el artículo 21.6 del código penal.

NOVENO.-En cuanto a la aplicación de la pena conforme a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del código penal, dado que la privativa de libertad solicitada por el ministerio fiscal es de cuatro años de prisión, no concurriendo ninguna circunstancia agravante ni ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal la pena de prisión puede ser impuesta en toda su extensión (de tres a seis años de prisión) en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en este caso ha de rebajarse la pretensión del ministerio fiscal y establecer una pena prácticamente en su grado mínimo de tres años y seis meses de prisión, sin que sea necesaria una motivación especial al respecto de su individualización, máxime cuando en atención a las circunstancias concurrentes (personales y las de la mayor o menor gravedad del hecho, etc.), se muestra proporcionada y ha de venir acompañada de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación a la pena pecuniaria de multa se concreta en la suma de cuatro mil novecientos cincuenta euros (valor muy aproximado al valor de la cocaína que le fue incautada para el caso de su venta por dosis), con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cincuenta y cinco euros que dejara de satisfacer, con un máximo de cumplimiento de noventa días de prisión, conforme al tenor del artículo 53 del código penal.

DÉCIMO.-Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son asimismo de las costas según disponen los artículos 123 y 124 del código penal y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Y procede decretar, por lo ordenado en el artículo 127 del mismo cuerpo legal, el decomiso de las cantidades dinerarias intervenidas al acusado condenados por el delito contra la salud pública ya reseñado, por provenir, como ganancia de la actividad ilícita enjuiciada y objeto de condena a la que se dará el destino legal; así como el comiso de las sustancias prohibidas incautadas y demás útiles como la balanza de precisión, dándoles igualmente el destino legal.

En atención a lo expuesto y vistos además de los citados lo preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Único.- Que debemos condenar y condenamos al acusado David como autor directamente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de cuatro mil novecientos cincuenta euros (4.950 euros), cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cincuenta y cinco euros que dejara de satisfacer (con un máximo de cumplimiento de noventa días de prisión), condenándole, también al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de todas las sustancias estupefacientes y dinero en metálico intervenidos al referido acusado que viene condenado, con destrucción definitiva de, una vez firme esta resolución, las muestras que quedaren y fueren objeto de custodia y dando a dichas cantidades de dinero el destino legalmente previsto.

Se abona al acusado la totalidad del tiempo de detención o de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y en su caso del arresto sustitutorio que procediere.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante esta audiencia para ante la sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los artículos 790, 791 y 792 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.