Sentencia Penal Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 6/2022 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043220190006782

S E N T E N C I A Nº. 34

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 6/22-GU

Asunto: 9/2022

Juzgado de lo Penal Nº. 2 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 160/20

Diligencias Previas 763/19, PA 11/20, Instrucción nº 2 de Jerez

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a tres de Febrero mil veintidós

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 160/20, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Jerez de la Frontera , recurso que fue interpuesto por el Procurador D. José María Marín González, en nombre y representación de Dª. Regina, asistida del Letrado D. Luis Miguel Díaz Guerrero; habiéndose opuesto al recurso el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltre. Sr. D. E. Cabilla Matrtín.

Antecedentes

PRIMERO-.El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día siete de Octubre de dos mil veintiuno, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Regina, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de los arts. 368 CP , ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES de PRISIÓN, siéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1000 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de 15 días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO de la droga intervenida, si no se hubiera destruido ya, incluidas las muestras. '

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la condenada, y admitido el recurso y conferido el preceptivo traslado, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que la acusada Reginael día 17 septiembre de 2019, sobre las 17,00 horas, cuando se encontraba en el Centro Comercial Area Sur, establecimiento Tacobell portaba en una riñonera negra, una tableta de hachís en el momento en que fue cacheada, en una actuación policial derivada del hurto de un telefono movil.

La sustancia intervenida, con un peso neto de 96,089 gramos, tenía THC al 37,7 % y un valor de mercado de 530,41 euros. La acusada portaba esa cantidad de sustancia, que excede del autoconsumo, para venderla o enajenarla y así traficar con ella

En el momento de la intervención la acusada portal 105 Euros dividido en billetes y 2,47 euros en monedas.' .

Fundamentos

PRIMERO-.La condenada recurre la sentencia al entender que se ha valorado erróneamente la prueba, puesto que de la prueba practicada no se puede deducir que la droga que poseía estuviera destinada al tráfico a terceros. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifi esto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

1. Cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

2. Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

3. Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones-.

El Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4, etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.-En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de de Las Palmas, Sección 1,ª de fecha 16/1/2015, que pone de manifiesto que -Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.-.

SEGUNDO-.Partiendo de la introduccion realizada, la cuestión radica en si hay prueba suficiente para considerar que la droga que le fue incautada a la acusada la tenía para su venta o donación a terceras personas. Castigado en el artículo 368 CP, el tipo indicado sanciona a los que 'e jecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines' imponiéndoseles la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada en los demás casos.'. La reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio en vigor a partir del 24 de diciembre de 2010 introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se recoge que ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369bis y 370.'.'Refiriéndose éstos últimos respectivamente a la realización de tales conductas por quien esté integrado en una organización delictiva y a los casos de agravación por extrema gravedad o utilización de menores o disminuidos psíquicos.

En relación al delito del artículo 368 del CP imputado a la acusada, la STS de fecha 16/12/2004 nos recuerda que '... La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE . EDL1978/3879 ). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión....'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave dano a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud. Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE EDL1978/3879);

El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones.

Por lo demás, cabe recordar que la posesión de droga, en sí misma considerada, no constituye delito, es un acto atípico porque no es una de las conductas enumeradas en el art. 368 Código Penal . Dicha posesión sólo puede ser considerada delito cuando la intención del poseedor de la sustancia es destinarla al tráfico.

La ya clásica STS de fecha 22/6/1983 ya establecía ' que de conformidad con doctrina jurisprudencial constante e invariable, los actos de autoconsumo de drogas tóxicas o estupefacientes, no se hallan sancionados en el artículo 344 del Código Penal [hoy art. 368 ] y, por tanto, son atípicos e impunes, sucediendo lo mismo con los actos de producción - cultivo, elaboración, fabricación- y con los preparatorios -tenencia y transporte-, siempre y cuando, claro está, el destino de lo producido, poseído o transportado sea el propio consumo del productor, tenedor o porteador; pero antes al contrario, cuando los referidos actos se perpetren con intención de ulterior transmisión -directa o indirecta, onerosa o gratuita, total o parcial- a tercero, es decir, a otra u otras personas, los susodichos actos, por sí mismos, constituyen infracción subsumible en el antecitado artículo 344'.

En consecuencia, -el auto-consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas resulta atípico y ello es algo pacífico. El problema surge cuando una persona es aprehendida poseyendo droga, pues surge la delicada y grave cuestión de distinguir, en cada caso concreto, entre la tenencia preordenada al autoconsumo -impune por exigirlo así tanto la literalidad de la norma como su propia 'ratio' que no es otra sino la protección de la salud colectiva frente al riesgo genérico implícito en los actos de difusión o propagación de las drogas- y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva de tipo pluriforme contenida en el art. 368 del vigente Código. Como antes se dijo, en nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 del Código Penal, como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, con la referencia 'o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia de drogas preordenadas al tráfico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al tráfico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas.-

La simple tenencia preordenada y no el atípico autoconsumo, merced a unos datos objetivos produce, como asimismo se afirma en la sentencia de 6 de febrero de 1988, una eventual incidencia en la creación de un 'tipo de sospecha' total y absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad penal como resultado técnico del principio de legalidad constitucionalmente establecido. Se trata de un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada y el resultado típico no se produce, por tanto, por la ejecución de fases que pertenecieron a la fase de agotamiento penalmente irrelevante, sino por la existencia real del ataque al bien jurídicamente protegido. Por ello que el ánimo o propósito de difusión y favorecimiento se deba deducir de datos probatorios periféricos e indirectos. Así, la conducta típica de tenencia preordenada al tráfico, que de por sí es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectada sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, y por ello, en las sentencias del Tribunal Supremo 1595/2000, de 16-10 , 1831/2001, de 16-10 y 1436/2000, de 13-3 , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico; y así el Tribunal Supremo ha considerado como predeterminada al tráfico la cantidad que excede de cincuenta gramos de hachís (sentencias de fechas 21-11-86, 4- 12-87, 9-6-88, 4-7-88, 3-11-88, 27-2-89, 23-4-90, 12-12-90, 15-5- 91, 19- 7-91, 29-2-92, 5- 5-92, 21-7-93 y 16-9-97Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-09-1997 (rec. 345/1997 )), aunque otra línea doctrinal del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88, 8-11-88, 6-4-94 y 29-10-94 ), y la sentencia de 9-2- 96 la fija en cien o ciento cincuenta gramos, si bien tal indicio puede ser desvirtuado por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo . Para esta valoración, el Tribunal Supremo, como indica su sentencia de 8 de mayo de 2000 (ponente, Sr. Martín Pallín) considera que 'el módulo que podría ser considerado como destinado al autoconsumo que, como es doctrina pacífica de esta Sala, se considera que puede ser de unos cinco gramos diarios.'

Se trata naturalmente dice la jurisprudencia, de una distinción erizada de dificultades como siempre que la calificación de una conducta como punible o no, dependa solo de la concurrencia de un hecho que, por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede una cierta significación. La jurisprudencia por ello, viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está preordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la prueba de indicios, ( también llamada indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas ), ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el TC en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre. El Tribunal Constitucional en su sentencia 43/2014, de 27 de marzo, pone de relieve que ' también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) los hechos base o indicios estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, y 4) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre; 11/2008, de 22 de septiembre, 11/2008, de 22 de septiembre; y 70/2010, de 18 de octubre)

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

A la vista lo expuesto, esta Sala ha de compartir la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada respecto a que la tenencia de la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico ilícito a terceras persona, habiéndose tenido en cuenta para formar dicha convicción: primero, el modo en el que se produjo la aprehensión de la sustancia estupefacientes en poder del encausado, puesto que los agentes decidieron intervenir al observar una maniobra extraña de la acusada, quien al percatarse de la presencia de los agentes, que es cierto que era por otro motivo, los miraba y los esquivaba, hasta el punto de que levantó las sospechas de los mismos.

Por otro lado se alega que la droga estaba dentro de la riñonera, de una sola pieza y envuelta en un plástico, sin que hubiera útil alguno para manipular la droga. Olvida decir la apelante que a la pieza incautada de haschis, le faltaba un trozo, evidentemente al haberse dispuesto ya del mismo. No estamos en casos como la cocaína o heroína, que necesita una manipulación para su venta si se posee en un trozo o bolsa único, para lo cual incluso se debería usar algún útil, sino que estamos ante haschís, cuya manipulación es sencilla y se suele hacer con las manos, pues se corta del trozo que se posee, las cantidades que se van vendiendo.

Se alega el carácter de consumidora de la acusada, y la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- hachís ....................... 10 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió ' continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Por ello, la cantidad de droga supera en mucho la que indiciariamente se considera susceptible de destinarse al autoconsumo de quien sea consumidor habitual (consumo medio diario de hachís fijado en 5 gr. de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra de consumo diario que se aceptó por el Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001, siendo también criterio de dicho organismo asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días - ATS 17 de junio de 2010, Sección 1 y SSTS 947/2007 y 73/2009 , entre otra muchas-). Por ello, En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los cincuenta gramos ( SS. de 4.5.98, 8.11.91, 12.12.94, 20.1 y 5.11.95 y 10.1J y 12.2.96).

Siempre, teniendo en cuenta que no acredita la apelante siquiera la condición de consumidor habitual. El informe pericial refiere abuso en consumo, pero no habitualidad, siendo así que el informe no se basa en prueba analítica alguna y solo en lo que declara la acusada. El perito informa que correspondía con el patrón normal de consumo. Por ello, cincuenta y un gramos ya excede en este caos el autoconsumo, pues se le incautaron noventa y seis gramos, casi el doble. No es creíble que se nos diga que la tenía para todo el invierno, sobre todo tratándose de sustancia que se deteriora en mucho menos tiempo que toda una estación.

Se intenta hacer por la apelante un cálculo teniendo en cuenta la pureza de la droga incautada. Hemos de partir ( STS. 111/2010 de 24.2), que tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico

Por todo lo dicho, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO-.Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de esta alzada deben ser impuestas a la apelante.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el ProcuradorD. José María Marín González, en nombre y representación de Dª. Regina, contra la sentencia dictada el siete de Octubre de dos mil veintiuno por el Iltre. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº Dos de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 160/20 , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEla misma, condenando a la apelante al pago las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS LETRADO