Sentencia Penal Nº 34/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2022 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000025/2022

NIG: 3501643220180009595

Resolución:Sentencia 000034/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000067/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante / Apelado: Desiderio; Procurador: MARIA JESUS SAGREDO PEREZ

Apelante / Apelado: Macarena; Procurador: JUAN FRANCISCO BRISSON SANTANA

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente).

Las Palmas de Gran Canaria a 28 de abril de 2022.

Visto el Recurso de Apelación nº 25/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 2185/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 67/2019 se dictó sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha decidido

Primero.- Condenar a Macarena como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a las siguientes penas: TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, multa de 978,81 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 15 días de prisión. Y abono de costas .

Segundo.- Condenar a Ezequias como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de : CINCO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, multa de 978,81 euros, Y abono de costas .

Tercero.- Condenar a Desiderio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 978,81 euros, tantum del valor de la sustancia intervenida conforme al informe pericial de tasación, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

Cuarto.- Imponer por partes iguales a los dos acusados las costas del procedimiento.

Quinto.- Acordar el comiso definitivo de la droga, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Sexto.-Una vez alcance firmeza esta resolución, abónese al acusado el tiempo de privación preventiva de libertad sufrido por esta causa (los días de detención). '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 17 de septiembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' Ezequias, Macarena, y Desiderio, con total desprecio por la salud ajena, de común acuerdo se dedican habitualmente a la venta de sustancias estupefacientes, principalmente heroína, en el apartamento NUM006 del EDIFICIO000, sito en la CALLE001, n º NUM007 de Las Palmas de Gran Canaria, donde viven los dos primeros y donde acude diariamente para realizar tal actividad Desiderio.

Efectuada investigación por el Grupo V de UDYCO desde 27 de noviembre de 2017 se han detectado varias ventas de sustancias estupefacientes en el mencionado domicilio a diario, que se realizaban tocando el comprador la puerta del apartamento y a través de la verja metálica entregaba una cantidad de dinero, recibiendo a cambio de los acusados heroína o cocaína , lográndose interceptar en concreto nueve ventas realizadas desde dicho día 27 de noviembre de 2017 hasta el 5 de abril de 2018. A las 13:15 horas del día 27/11/2017 Mario le dio a Ezequias un billete, procediendo éste a entregarle un objeto pequeño, que contenía 0,19 gramos de heroína con una riqueza de 15,81%. Sobre las 13:35 horas de ese mismo día, de la misma manera, Ezequias entregó a Nicanor, un pequeño objeto que contenía 0,16 gramos de heroína con una riqueza del 63,04%, a cambio de una cantidad de dinero El día 12/12/2017 sobre las 13:45 horas, se aproximó a la puerta del citado apartamento Roberto, quien tras llamar, entregó un billete a través de la verja metálica a Ezequias, recibiendo de éste a cambio un pequeño envoltorio que contenía 0,16 gramos de heroína con una riqueza de 15,49%.

EL día 27/02/2018 sobre las 13:20 horas, encontrándose en el interior Desiderio, llamó a la puerta Valentín, y tras hacer entrega a través de la verja de un billete, recibió de Desiderio un paquete que contenía 0,18 gramos de heroína con una riqueza del 8,94% .

Sobre las 14:09 horas de ese mismo día encontrándose en el interior Macarena, llamó a la puerta quien resultó Víctor, quién tras introducir la mano a través de la verja,recibió desde el interior de Macarena un pequeño envoltorio, que contenía 0,18 gramos de heroína con una riqueza de 4,42%.

El día 8/03/2018 sobre las 13,16 horas, llamó a la puerta del apartamento NUM006, Pedro Antonio, encontrándose en su interior Desiderio y Ezequias, y tras introducir la mano a través de la verja, entregó algo, recibiendo un pequeño envoltorio de dichos acusados, que contenía 0,24 gramos de heroína con una riqueza del 3,56%.

El día 4/4/2018, sobre las 12,44 horas, nuevamente acude al mismo apartamento Pedro Antonio y realizando la misma operación anterior, encontrándose Desiderio en el interior, recibe de éste un pequeño envoltorio que contenía 0,24 gramos de heroína con una riqueza del 8,81% . Sobre las 15,22 horas de ese mismo día se acerco hasta el referido apartamento Aureliano, quien tras llamar a la puerta entregó algo a través de la verja, recibiendo al poco tiempo a través de la misma dos pequeños envoltorios que contenían 0,49 gramos de heroína con una riqueza del 8,43% y 0,1 gramos de cocaína con una riqueza del 72,36%.

El día 5/04/2018 sobre las 18,45 horas, se aproximó al citado apartamento Bienvenido, quien tras entregar algo a través de la verja, recibe de los acusados Ezequias y Desiderio un pequeño envoltorio que contenía 0,22 gramos de heroína con una riqueza del 7,44%.

Solicitadas y autorizadas las entradas y registros en el referido apartamento, el 19/04/2018, se incautaron en el interior del mismo 3,14 gramos de heroína con una riqueza del 4,13%, 0,52gramos de marihuana, 0,23 gramos de heroína con una riqueza del 4,70%, y 0,79 gramos de aprozalam, sustancias que los tres acusados tenía preparada para vender, así como distintos aparatos para el corte y preparación de dosis, 300 euros procedentes de las ventas de estupefacientes, basculas para su pesaje, y dos móviles producto de la venta de sustancias estupefacientes. Ezequias, y Desiderio fueron detenidos el día 19 de abril de 2018. A Desiderio en el momento de la detención se le intervino 490 euros y un teléfono móvil obtenidos con la venta de las sustancias estupefacientes, y el mismo día en registro autorizado judicialmente en su domicilio sito en la CALLE002 n.º NUM008 del portal NUM009 de Las Palmas, se le intervino tres teléfonos móviles samsung, dos relojes de acero de la marca guess, cuatro tablets, dos ordenadores portátiles, marcas Leap y Hacer, todo ello lo había obtenido con la venta de la sustancias estupefaciente.

Macarena fue detenida el día 21 de mayo de 2018

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 326,27 euros.

Ezequias, NIE NUM010, natural de Sierra Leona, ha sido condenado por sentencia firme de fecha 24 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal número uno de Las Palmas.

No existe prueba suficiente que acredite que Feliciano suministraba dichas sustancias estupefacientes a los tres acusados.

Ezequias, NIE NUM010, natural de Sierra Leona, ha sido condenado por sentencia firme de fecha 24 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal número uno de Las Palmas en la causa 234/2015, ejecutoria 609/2105 a la pena de dos años de prisión por un delito de tráfico de drogas, cumplida el día 24 de abril de 2017. Macarena , NIE y NUM011, natural de Chile , ha sido condenada por sentencia firme de fecha 3 de diciembre de 2013 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la causa 78/201, ejecutoria 67/2013 a la pena de un año y diez meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, suspendida durante tres años desde el 5 de diciembre de 2013, acordándose por auto de 19 de enero de 2017 la remisión de la pena? y por sentencia firme de 25 de julio de 2017 a la pena de diez meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas. Desiderio, NIE NUM012, natural de Sierra Leona carece de antecedentes penales

Macarena en el momento de la comisión de los hechos, era consumidora de heroina, circunstancia que le afectaba levemente a sus circunstancias cognoscitivas y volitivas'.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Desiderio adhiriéndose al mismo la representación de doña Macarena, y oponiéndose a la adhesión la representación

procesal de don Desiderio, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 18 de marzo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de la misma fecha se acordó señalar para el día 20 de abril de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Ezequias, a Desiderio y a Macarena como autores de un delito contra la salud pública a las penas recogidas al inicio de la presente resolución.

Contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas recurren en apelación las representaciones de don Desiderio y doña Macarena.

Los motivos por los que el recurrente Desiderio formula recurso de apelación, al amparo del artículo 846 ter de la LECrim., son los siguientes:

Primero.- Por Infracción de Ley por inaplicación del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal y aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo artículo 368 del Código Penal con respecto a la multa impuesta

Segundo.- Por 'error en la apreciación de la prueba' e Infracción de Ley.

Tercero.- Infracción de Ley. Por inaplicación del artículo 89.1 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, y aplicación del artículo 89.4 del Código Penal.

Cuarto.- Por Infracción de Ley, no aplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

Quinto.- Por Infracción de Ley y error en la valoración de la prueba.

Por su parte, la representación de Macarena, se adhiere al recurso de apelación presentado por la representación de Desiderio y denuncia:

Primero.- Que no es de aplicación el art. 368.1 del CP, respecto de la multa del tanto al triplo.

Segundo.- Denuncia error de hecho en las actas de aprehensión.

SEGUNDO.- Recurso de Desiderio:

El primer motivo esgrimido por la Defensa del recurrente denuncia la infracción de Ley. Sostiene que se debería declarar la inaplicación del artículo 368 párrafo primero del Código Penal y la aplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal debido a la escasa entidad de la droga incautada, siendo este requisito esencial para poder aplicar el tipo atenuado, ya que en base al mismo podemos determinar la menor incidencia del daño que pueda ocasionar al bien jurídico protegido. Igualmente añade que ha quedado acreditado conforme informe pericial (al folio 316 y 317 de los autos) que es toxicómano, y no se aplicó en todo caso el artículo 368 párrafo segundo de la escasa importancia.

2.1.- Comenzar señalando que la resolución de la instancia rechazó la condición de toxicómano al recurrente por cuanto que no ha sido acreditado que el consumo hubiera disminuido sus facultades volitivas y cognitivas. No constan tratamientos de desintoxicación. Tampco consta la existencia de la drogadicción, salvo por su propia manifestación. En el examen toxicológico efectuado por el Instituto de Medicina Legal de Las Palmas solamente dio positivo a la sustancia denominada tramadol, es decir, un analgésico utilizable para aliviar dolores, resultando negativo al resto de las sustancias. Así mismo el citado informe señala (folios 316 y 317) que:

'Nunca ha estado en ningún centro para llevar a cabo tratamiento de desintoxicación-deshabituación.

Se encuentra consciente, orientado en espacio, tiempo y respecto a su persona.

No alteraciones de memoria, ni en la evocación de hechos pasados, ni para la fijación de nuevos datos. Atención y concentración adecuada. Inteligencia dentro de la normalidad por apreciación clínica. Su capacidad de abstracción y raciocinio están conservados.

(.) Que en el momento actual sus capacidades cognitivas y volitivas se encuentran conservadas'

Así y con respecto a la aplicación de la atenuante de drogadicción interesada, la STS 330/2022 de 31 de marzo recoge que: ' Sobre esta atenuante del art. 21.2 CP hay que recordar que se exige que lo primero que ha de constatarse para la aplicación de esta atenuante es la adicción. No podrá aplicarse, por tanto, el art. 21.2 a los supuestos de intoxicación aguda (esto es, la intoxicación plena del art. 20.2) puesto que, en ese caso, no habrá necesariamente adicción y ya existe un precepto específico para ello ( art. 20.1 CP, que exime de responsabilidad al que se encuentra, al tiempo de cometer la infracción en un estado de intoxicación crónica).

Una vez constatada la adicción, deberá valorarse ésta como grave. Es el juez el que ha de valorar esa gravedad de la adicción de acuerdo con el criterio que da la experiencia. El número de años de adicción podría ser un dato para apreciar esta gravedad.

Es necesario, además, que la adicción sea el motivo o la causa de la actuación. Se hace referencia, por tanto, a la llamada 'delincuencia funcional'.

Por último, aunque el Código no menciona la necesidad de que las facultades intelectivas y volitivas del sujeto resulten alteradas, éstas deben estarlo, puesto que el fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto. Esta necesidad de la alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto, como ya he mencionado, para la aplicación de la atenuante.

A partir de lo anterior, puede establecerse que esta atenuante debería aplicarse a los supuestos de intoxicación crónica ( art. 20.1 CP) y síndrome de abstinencia (art. 20.2 2.º inciso) cuando no haya sido posible aplicar la eximente completa o incompleta. No obstante, ha de tratarse de delitos funcionales y las facultades intelectivas y volitivas del sujeto han de resultar mínimamente disminuidas.

Las conclusiones serían:

1. Si la intoxicación es aguda podríamos estar hablando de un supuesto del art. 20.1 CP.

2. Se exige que la adicción sea 'grave' para que opere como atenuante. Una adicción leve o menos grave no permite atenuar la pena. Esta gravedad habrá que probarla con informe médico, o en base a las circunstancias concurrentes.

3. Prueba o convicción de que la adicción sea el motivo o la causa de la actuación.

4. El fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto. Debe afectar esa adicción a la conciencia y voluntad de actuar del sujeto.

5. No basta probar la mera condición de drogadicto o alcohólico.'

No concurren estos presupuestos en el caso que nos ocupa, por lo que es inviable que con el documento que refiere la parte pueda ser estimada la misma.

2.2.- En cuanto a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP, la ATS 421/2022, de 7 de abril nos recuerda que: 'Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.'.

El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas: De entrada, se reclama la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, lo que fue rechazado por el Tribunal sentenciador, que estimó que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad. Para el Tribunal, la no acreditación de la condición de consumidor del recurrente, los efectos intervenidos y la cantidad y forma de distribución de la sustancia, junto con el dinero incautado, así como la utilización de una vivienda como base de las operaciones de tráfico, eran circunstancias todas ellas que impedían la subsunción de los hechos en el art. 368.2 CP.

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas, debiendo destacarse, particularmente, y como recoge el ATS ya citado que ' en cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias? facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta? tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización? suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas? actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11).

Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10? 86/2012, de 15-2? 96/2012, de 22-2).'

Y, en segundo lugar, alude a su condición de residente en España desde hace mas de treinta años y el hecho que no le fuera encontrada droga en el regisgtro efectuado en su domicilio.

Y con respecto a este particular, conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre). Y en las presentes actuaciones, consta acreditado que la venta de las sustancias estupefacientes se producían en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM007, lugar al que acudía con asiduidad el recurrente y en el cual se llevaban a cabo las transacciones (droga-dinero).

En definitiva, los criterios expuestos por el Tribunal a quo merecen su refrendo. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo de los motivos alegados por el recurrente se refiere al 'error en la apreciación de la prueba' e infracción de Ley, en cuanto a la multa impuesta del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Sostiene que al apelante no la ha sido incautada droga alguna por lo que no procede la multa impuesta. Es decir, el apelante no discute el montante de la multa, sino que lo que recurre es el haber sido condenado al pago de la citada multa, toda vez que a él no se le ha incautado droga alguna.

3.1.- Pues bien, en cuanto a la infracción de Ley se refiere, numerosas sentencias del TS sostienen que ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En las presentes actuaciones constan en los Hechos Probados que Desiderio acudía regularmente al domicilio sito en la CALLE001 n.º NUM007 de Las Palmas, EDIFICIO000, apartamento NUM006, en cuyo inmueble consta igualmente en los Hechos Probados que se procedía a vender droga, formando parte el acusado de este operativo de venta. Igualmente consta en los Hechos Probados el resultado de la entrada y registro realizada en el mencionado inmueble, así como el efectuado en el domicilio del recurrente, en el cual se el intervino tres teléfonos móviles, dos relojes de acero marca Guess, cuatro tablets, dos ordenadores portátiles, así como que en el momento de su detención le fue incautado a Desiderio 490 € y un teléfono móvil.

Por otro lado, de la prueba practicada se constata que según consta de la declaración de la propia Macarena, ésta afirma que el procesado llevó a cabo en diferentes ocasiones intercambios (sustancia-dinero) en el domicilio de la CALLE001. Tal afirmación fue igualmente ratificada por los Policías Nacionales que intervinieron en el operativo de vigilancia y aprehensión, así como consta igualmente como pieza de convicción, la sustancia intervenida.

Ninguna infracción de ley se ha producido cuando tal proceder cumple el tipo que recoge el art. 368 párrafo del CP.

3.2.- En cuanto atañe al «error facti»el TS en sentencia 11 de marzo de 2020 recoge que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria' parámetros que ya había recogido y matizado la sentencia de 4 de julio de 2019 al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación, pues a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Con aplicación de la jurisprudencia anterior, el denunciado error no puede ser admitido.

Y ello es así por cuanto que no se corresponde con la realidad la afirmación realizada por el recurrente en sus dos puntos básicos: Que no se ha procedido a cuantificar el valor de la droga y que no acudieron los peritos a raficarse en el informe al acto del Juicio oral.

Respecto de la primera de las premisas denunciada, la droga se encuentra en autos identificada, por cuanto que le fue incautada a cada uno de las personas que salían del domicilio donde se producía la venta, es decir, el apartamento NUM006 del EDIFICIO000, así como la aprehendida en tal domicilio durante la entrada y registro. Dichas sustancias incautadas forman parte del acervo probatorio de las presentes actuaciones, habiéndose acordado en la resolución de instancia su decomiso. Además, dichas sustancias fueron entregadas al laboratorio del Área de Sanidad del Gobierno de Canarias a fin de proceder a su peso e identificación, dando lugar al Informe de Análisis en el cual se detalla las personas a las que les incautaron la sustancia, el tipo de sustancia (heroina-cocaina-cannabis-alprazolam) y el el peso neto de ellas. Este documento forma parte del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, tanto como prueba documental como testifical para la adveración del citado informe por parte de los peritos que realizaron el informe reseñado.

Por su parte, el recurrente en su escrito de defensa, nada interesó respecto de dicha prueba.

Es en el momento del Plenario cuando niega las actas de aprehensión, aún cuando, constando en las actuaciones desde julio de 2018, nunca fueron impugnadas.

Y por cuanto atañe a la valoración económica de las sustancias incautadas, por parte del Ministerio Público y en su escrito de calificación, consta aportado y unido a éste el listado de precios de las mismas en el mercado ilícito (folio 361).

Todo lo anteriormente expuesto consta a los folios 283 a 290; 347 a 350 y 356 a 361 de las actuaciones.

Y lo mismo ha de afirmarse respecto de la no ratificación del informe por parte de los peritos, pues dicha prueba no fue interesada por este recurrente y cuando en el Juicio oral se expuso la imposibilidad de contactar con los peritos que la realizaron, el Ministerio Fiscal (que fue quien interesó la misma), no se opuso. Pero es que tampoco se opuso la representación de este recurrente, aquietándose a la decisión del Tribunal de instancia.

En consecuencia, no cabe hablar de error facti como tampoco de error iuris, por lo que procede la desestimación del presente motivo.

CUARTO.- Infracción de Ley, por inaplicación del artículo 89.1 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, y aplicación del artículo 89.4 del Código Penal. Expone que el recurrente carece de antecedentes penales y que por tanto no es de aplicación lo que a tal fin recoge el artículo citado.

Pues bien, una mera lectura de la sentencia recurrida nos revela que la expulsión del territorio español que ahora recurre el apelante, fue interesada por el Ministerio Fiscal en sus calificaciones definitivas, pero es lo cierto que la Sala de instancia no se pronunció al respecto acordando no resolver sobre la misma y dejarlo para el momento procesal procedente, toda vez que no se había llevado a cabo la celebración de la necesaria audiencia en la cual se ventilara tal cuestión.

En consecuencia, ni esta Sala, sin que se pronuncia la anterior, puede pronunciarse al respecto, como tampoco el recurrente puede recurrir una decisión del Tribunal a quo cuando éste aún no se ha pronunciado acerca de la misma, argumento por el cual el motivo se desestima.

QUINTO.- Denuncia el recurre la inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, existiendo en autos los mismos informes que de la investigada doña Macarena, (folio 240, 241 y folio 316 y 317 de los autos).

Añade que tampoco se aplica lo solicitado por la parte conforme al artículo 21.6 Código Penal, habiendo empezado la incoación de la causa en fecha de 19/04/2018 y la celebración del juicio en fecha de 22 de junio de 2020, tras tres suspensiones de la vista oral.

Argumenta respecto de las dilaciones indebidas que en fecha de 26 de julio de 2018 se dictó Providencia para resolver por Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Pala sobre el Área de Sanidad y Política Social adjuntando el análisis de la sustancia intervenida en las presentes actuaciones, uniéndose a los autos y quedando las actuaciones en la mesa para resolver (folio 351 y 352 de los autos).

Que hasta siete meses después (folio 353) no se dicta Auto en fecha de 11 de febrero de 2019 para la continuación de Diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Y al folio 362 de los autos, se dicta Auto en fecha de 24 de Abril de 2019 de apertura del juicio oral, y el 22 de junio de 2020 se celebra juicio y se dicta Sentencia en fecha de 17 de septiembre de 2020, existiendo una paralización del procedimiento de nueve meses.

Por ello sostiene que la Audiencia Provincial ha infringido el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por no compensar a través de la aplicación de la atenuante analógica de las dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

5.1.- En cuanto a la pretendida aplicación de la eximente/atenuante de drogadicción, nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento 2.1.- de la presente resolución.

5.2.- Por lo que atañe a las dilaciones indebidas, la STS 842/2017, de 21 de diciembre expone que lo siguiente: ' La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).'

El recurrente reclama, de nuevo, la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que fundamenta en los períodos que menciona en el recurso.

La cuestión ya fue planteada en la instancia y fue rechazada. La Audiencia Provincial denegó su petición en el Fundamento Quinto de la misma sobre la base de que no se expresó de forma concreta dónde se encontraba la paralización del trámite que implicara una dilación ordinario o extraordinaria. Y es ahora en este trámite de apelación donde el recurrente señala dichos períodos.

Pues bien, la respuesta dada en la instancia es acertada y merece refrendo en esta Sala sw apelaciñon. Así, el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional ' dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

En el presente caso, el recurrente se limita a señalar los períodos aludidos en los que se ha producido un retraso, pero para ello no solo tenemos que tener presente que tal retraso sea indebido, injustificado, extraordinario, no atribuible al propio imputado, que no guarde proporción con la complejidad de la causa, ( STS 588/2013, de 24 de junio), sino también que junto al dato objetivo de un plazo injustificado se ha de constatar una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena etc., que hacen que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1614/2002, de 1 de octubre).

Y a la vista de las actuaciones no se aprecian las circunstancias antedichas por cuanto que no hay que olvidar que la instrucción se llevó a cabo respecto de cuatro posibles encausados, acordándose, finalizada ésta, el sobreseimiento respecto de uno de ellos. Y, así mismo es de tener en cuenta que respecto a los señalamientos para la celebración del Juicio oral, el año 2020 fue el año de la pandemia, comenzando ésta en marzo de 2020, por lo que resulta congruente y no extraordinario a tenor de las medidas que hubieron de acordarse para la práctica de dichos juicios, así como la imposibilidad de viajar y las bajas médicas ocurridas durante dicho periodo, que el juicio hubiera de posponerse hasta la fecha de su celebración definitiva.

Estos son las fechas de las actuaciones:

1.- Auto de incoación de previas del Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de fecha 19/4/2018.

2.- Auto acordando la entrada y registro de igual fecha.

3.- Declaración de los detenidos de fecha 21/4/2018 ante el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Las Palmas e informe médico de espera.

4.- Auto decretando la libertad de fecha 21/4/2018.

5.- Auto de acumulación al Juzgado de Instrucción n.º 5 de fecha 2/5/2018.

6.- Recepción de las sustancias el 8/5/2018 y a la espera del informe de análisis.

7.- Ilocalización de la investigada Macarena y auto acordando la detención de fecha 8/5/2018.

8.- Declaración de Macarena el 21/5/2018 y acuerdo para informe médico forense.

9.- Incomparecencia de Macarena al Instituto de Medicina Legal (29/5/2018).

10.- Reiteración de la solicitud de informe de analítica (4/7/2018).

11.- Recepción del informe (25/7/2018).

12.- Auto de continuación de las diligencias previas (11/2/2019) por el tramite del procedimiento abreviado.

13.- Escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal de fecha 22/4/2019.

14.- Auto de apertura del juicio oral (29/4/2019) y Auto de sobreseimiento de OSOMAIYE de misma fecha.

15.- Incomparecencia de Macarena, nuevo señalamiento (17/5/2019).

16.- Requerimiento al Colegio de Procuradores (5/6/2019).

17.- Escrito de defensa de Desiderio (22/6/2019).

18.- Auto rebeldía Macarena (30/6/2019).

19.- Remisión de la causa a la Audiencia Provincial (8/7/2019).

20.- Entrada a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial el 2/9/2019.

21.- Señalamiento para la vista oral del juicio el 14/1/2020.

22.- Suspensión y nuevo señalamiento para el día 17/3/2020.

23.- Nuevo señalamiento para el 22/6/2020.

24.- Nuevo señalamiento para el día 14/7/2020.

Estas son, a groso modo, las actuaciones procesales, y ninguna de ellas delata la existencia de las pretendidas dilaciones indebidas, como tampoco que la parte recurrente haya siquiera mencionado la lesión personal, patrimonial o penológica que tal supuesto retraso le ha ocasionado, máxime cuando éste se ha encontrado siempre en libertad.

En definitiva, no es de apreciar un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTA.- Por Infracción de Ley y error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente entiende que existe 'error de hecho en la apreciación de las pruebas' en 'las Actas de aprehensión', lo cual, se manifestó e impugnó como cuestión previa, al inicio de la vista, por cuanto que éstas no encierran, a su entender, una virtualidad probatoria que se impone frente a la ausencia de los compradores y ausencia de firma en algunas de ellas, como también que dicha parte ignora si las sustancias intervenidas ya estaban en posesión de esas personas antes de entrar en los apartamentos. Añade que en dichas actas muchos de los incautados con la sustancia no responden a las preguntas de la Policía, e incluso no fueron ratificadas por ningún testigo, ni en comisaria, ni en la vista oral, solo por manifestaciones de la policía el días del juicio y, finalmente argumenta que lo que consta pagado por esas sustancias en algunas de esas actas es el importe de 10€, por lo que el recurrente entiende que esas personas lo adquirieron para su autoconsumo.

6.1.- Comenzando por la denunciada infracción de ley, hemos de remitirnos a lo ya expuesto respecto de lo que la rotulación de tal motivo lleva consigo y que se traduce en el respeto a los Hechos Probados que ello conlleva.

Así, esas actas de aprehensión vienen recogidas en los mencionados Hechos Probados, tanto en cuanto se refiere a la persona a la cual le fue aprehendida la sustancia, como en cuanto al tipo de droga y pureza de la misma, y de esta manera consta:

'Efectuada investigación por el Grupo V de UDYCO desde 27 de noviembre de 2017 se han detectado varias ventas de sustancias estupefacientes en el mencionado domicilio a diario, que se realizaban tocando el comprador la puerta del apartamento y a través de la verja metálica entregaba una cantidad de dinero, recibiendo a cambio de los acusados heroína o cocaína, lográndose interceptar en concreto nueve ventas realizadas desde dicho día 27 de noviembre de 2017 hasta el 5 de abril de 2018. A las 13:15 horas del día 27/11/2017 Mario le dio a Ezequias un billete, procediendo éste a entregarle un objeto pequeño, que contenía 0,19 gramos de heroína con una riqueza de 15,81%. Sobre las 13:35 horas de ese mismo día, de la misma manera, Ezequias entregó a Nicanor, un pequeño objeto que contenía 0,16 gramos de heroína con una riqueza del 63,04%, a cambio de una cantidad de dinero. El día 12/12/2017 sobre las 13:45 horas, se aproximó a la puerta del citado apartamento Roberto, quien tras llamar, entregó un billete a través de la verja metálica a Ezequias, recibiendo de éste a cambio un pequeño envoltorio que contenía 0,16 gramos de heroína con una riqueza de 15,49%.

EL día 27/02/2018 sobre las 13:20 horas, encontrándose en el interior Desiderio, llamó a la puerta Valentín, y tras hacer entrega a través de la verja de un billete,recibió de Desiderio un paquete que contenía 0,18 gramos de heroína con una riqueza del 8,94% .

Sobre las 14:09 horas de ese mismo día encontrándose en el interior Macarena, llamó a la puerta quien resultó Víctor, quién tras introducir la mano a través de la verja,recibió desde el interior de Macarena un pequeño envoltorio, que contenía 0,18 gramos de heroína con una riqueza de 4,42%.

El día 8/03/2018 sobre las 13,16 horas, llamó a la puerta del apartamento NUM006, Pedro Antonio, encontrándose en su interior Desiderio y Ezequias, y tras introducir la mano a través de la verja, entregó algo, recibiendo un pequeño envoltorio de dichos acusados ,que contenía 0,24 gramos de heroína con una riqueza del 3,56%.

El día 4/4/2018, sobre las 12,44 horas, nuevamente acude al mismo apartamento Pedro Antonio y realizando la misma operación anterior, encontrándose Desiderio en el interior, recibe de éste un pequeño envoltorio que contenía 0,24 gramos de heroína con una riqueza del 8,81%. Sobre las 15,22 horas de ese mismo día se acerco hasta el referido apartamento Aureliano, quien tras llamar a la puerta entregó algo a través de la verja, recibiendo al poco tiempo a través de la misma dos pequeños envoltorios que contenían 0,49 gramos de heroína con una riqueza del 8,43% y 0,1 gramos de cocaína con una riqueza del 72,36%.

El día 5/04/2018 sobre las 18,45 horas, se aproximó al citado apartamento Bienvenido, quien tras entregar algo a través de la verja, recibe de los acusados Ezequias y Desiderio un pequeño envoltorio que contenía 0,22 gramos de heroína con una riqueza del 7,44%.'

Como ha quedado constancia a tenor de lo expuesto en los Fundamentos anteriores en el cual ha quedado demostrado que el acusado ha llevado a cabo el ilícito penal toda vez que en el domicilio sito en la CALLE001 NUM007 ha procedido a vender sustancias ilíctas, lo cual constituye una de las actividades que recoge el tipo penal del art. 368.1 del CP, pues el delito se comete con cualquier transmisión, aunque no sea a través de la venta, o incluso, dada la flexibilidad del precepto (tipo de caucho), con cualesquiera otros actos de favorecimiento o facilitación del consumo o tenencia para estos fines ( STS 680/06, 23-6).

En el mismo sentido se pronuncia la resolución del Alto Tribunal que recoge que la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando precisamente toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegaran a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación ( STS 165/06, 22-2). Por tanto la conducta del acusado vendiendo a 10 euros un envoltorio resulta subsumible en el art. 368 del CP.

E igualmente la STS 954/99, 8-6 en las que se condena por hechos previsto y penados en el art. 368 del CP cuando tras una vigilancia policial continua sobre la vivienda sospechosa, se intercepta a diversos compradores cuando salían de la misma después de comprar droga, a quienes se les ocuparon papelinas.

En consecuencia, ninguna infracción del tipo penal es de apreciar.

6.2.- En cuanto al pretendido error de hecho de las actas de aprehensión, por los motivos ya expuestos en párrafos anteriores, tampoco los mismos pueden ser admitidos.

En primer lugar, dichas actas nunca fueron impugnadas por la parte recurrente hasta el momento de la vista oral. Tampoco fue discutido ni impugnado el contenido de ellas, ni que las personas a las que le fueron incautadas las sustancias no respondieran a las preguntas o que en ellas no constara la cantidad o que no acudieran al Plenario. Ninguna objeción fue puesta por la parte en ningún momento de la instrucción. Tampoco en el escrito de Defensa se recoge ninguna impugnación, como tampoco se interesa la práctica de la testifical de aquellos.

En segundo lugar, el que las cantidades incautadas a los adquirentes fueran mínimas y para el autoconsumo del comprador, en nada desdibuja el acta de aprehensión por cuanto que no se está juzgando en esta causa a aquellos compradores, sino que la causa contra quien se dirige es contra los procesados, por lo que resulta indiferente a efectos del error denunciando, que la sustancia estupefaciente fuera para el autoconsumo o no de los compradores.

En tercer lugar, el hecho de que los compradores de las sustancias tóxicas no declaren en el Plenario, no es óbice para negar la existencia de las actas. Es decir, ello no es obstáculo alguno para llegar a la conclusión que llega la sentencia recurrida. Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador o compradores, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada, según se afirma en el ATS de fecha 20 de julio de 2017 (ROJ ATS 8943/2017).

Y, finalmente, no existe motivo para dudar de la declaración de los Policías que intervinieron en el dispositivo de vigilancia y posterior incautación de las sustancias ilícitas, cuando ninguna relación mantienen éstos con los acusados ni tampoco se desprende de las actuaciones que pueda existir móvil espurio que invaliden sus testimonio.

Y en cuanto al valor de tales declaraciones, la STS a 200/2017 de 27 marzo, recoge : ' En efecto respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad, como con acierto destaca la sentencia recurrida, esta Sala casacional -por ejemplo SSTS. 328/2014 de 28.9, 433/2014 de 3.6, 724/2014 de 13.11, tiene dicho, que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no de la priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.'

Así lo ha entendido el TS en Auto 1149/2017 de fecha 20 de julio, Rec. 10186/2017: 'Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

En el mismo sentido citar la STS 380/2020, de 8 de julio: ' Tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril, donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió'

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, valorada y ponderada racionalmente para apreciar que los hechos se incardinan en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenados, atendiendo a la prueba practicada, sin observar respecto de la misma error alguno.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMA.- Recurso de Macarena:

La recurrente en apelación, después de haberse conformado en el acto del Juicio oral, en la cual se encontraba defendida por el Letrado que consta en el Acta, se adhiere al recurso de apelación formulado por la representación del condenado, Desiderio y que se resume en dos: 1.- Infracción de ley por la no aplicación del articulo 368.1 del Código Penal, con respecto a la multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, habida cuenta las circunstancias personales y la cantidad de droga intervenida. Y 2.- Error de hecho en las 'Actas de aprehensión', de conformidad con lo recogido en el recurso presentado por la representación procesal del Sr. Desiderio.

Pues bien, como prefacio a los motivos alegado, hemos de señalar la pacífica doctrina dictada por el Tribunal Supremo respecto de las sentencias dictadas en conformidad y el recurso que por parte de la parte conformada se plantea una vez notificada la sentencia.

Así, la STS 74/2018 de 13 de febrero nos enseña que ' Es doctrina reiterada y pacífica de este Tribunal la que establece, como regla general, la irrecurribilidad de la Sentencia obtenida por conformidad, siempre que se hayan cumplido los requisitos formales, materiales y subjetivos para ello y que se respeten los términos de esa conformidad, como en este caso acontece (vid. SsTS de 19 de Julio de 1996 6 de Marzo de 2000 o 27 de Marzo de 2009 , entre otras).

La doctrina de la Sala estima que, como regla general, no cabe formalizar recurso de casación en las sentencias dictadas por conformidad. Las razones son obvias: En primer lugar, hay que hacer referencia a la teoría de los actos propios. Quien ha aceptado una calificación incriminatoria no puede cuestionar y recurrir el pronunciamiento dictado de acuerdo con su expresa conformidad. La exigencia de que haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico es el presupuesto necesario, pero al respecto, hay que recordar que en el caso de que la conformidad se efectúe en el Plenario, en el trámite del art. 689 de la LECriminal en el Sumario, o del art. 787 en relación al Procedimiento Abreviado, ya está garantizado dicho asesoramiento porque el letrado del acusado está presente.

En segundo lugar, existen poderosas razones de seguridad jurídica para impedir el recurso porque caso contrario, quedaría sin sentido la institución de la conformidad si, no obstante ello, se pudiese recurrir lo previamente aceptado.

En tercer lugar, y unido a lo anterior, existen razones de legalidad y de interdicción de todo fraude o abuso de derecho que los Tribunales deben rechazar de acuerdo con el art. 11 LOPJ . En efecto, como es práctica usual en el foro y es dato de experiencia, la conformidad en un determinado relato incriminatorio y en las consecuencias penales y civiles derivadas de él, no surge de forma espontánea, sino que es el fruto de una expresa negociación entre el Ministerio Fiscal y otros acusadores que puedan existir con la defensa. En aras a conseguir tal conformidad, es normal que acusadores y acusados, dentro del respeto al principio de legalidad, traten de acercar posiciones, rebajando las acusaciones sus peticiones, ya en relación a la calificación jurídica, concurrencia de agravantes o admisión de atenuantes con evidente incidencia en la pena a solicitar.

Conseguido el acuerdo --que como parte integrante y necesaria debe abarcar los pronunciamientos civiles, respecto de los que, como es lógico es posible la transacción y acuerdo, bien en clave de reducción o de eliminación de los mismos-- no puede este ser cuestionado sin que tal actividad, de evidente deslealtad, constituya una actividad fraudulenta porque las acusaciones solo se avinieron a una modificación de sus peticiones, sobre la base de la aceptación de lo acordado, y de su firmeza y por tanto con eliminación de toda posibilidad de posterior cuestionamiento porque ello le impediría a la acusación reintroducir determinadas cuestiones que pudieran agravar la situación del imputado y de las que renunció, precisamente por la conformidad alcanzada.

Evidentemente el sistema de justicia penal tiene una naturaleza preferentemente pública y por ello la conformidad, que no es más que el reconocimiento de una cierta capacidad de disposición en favor de las personas concernidas que no puede lesionar los derechos del imputado respecto de los que ni siquiera él puede disponer, ni tampoco puede rebasar los límites dentro de los que está admitida la posibilidad de la conformidad.

Por ello, el primer límite a la irrecurribilidad de tales sentencias está constituido porque la propia sentencia recoge escrupulosamente los términos del acuerdo, sin que por tanto puedan recogerse en la sentencia pronunciamientos diferentes y más graves de los pactados entre las partes.

En definitiva, los límites a la conformidad operan siempre a favor del reo. Hay una prohibición de sobrepasar el acuerdo, pero no la hay para rebajarlo.

El segundo límite a la irrecurribilidad de sentencias está constituido por el respeto a las previsiones legales dentro de las que se permite la conformidad. Dicho límite se encuentra en el art. 688 LECriminal que solo permite alcanzar una conformidad en delitos que lleven aparejada una pena correccional. Dicha pena de prisión correccional era desconocida en el actual Código y en el anterior de 1973. Por tal se estimaba la de prisión menor, según la clasificación del Cpenal de 1973, en tal sentido la Circular 2/96 de la Fiscalía General del Estado.

No hay ningún elemento que permita entender que la conformidad no fue libre y voluntaria e informada por parte del estado persistía el cual mostró su conformidad y la innecesariedad de la celebración del juicio oral'.

En aplicación de la jurisprudencia expuesta, y comprobadas las actuaciones, esta Sala ha podido constatar que en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida por la encausada conforme, se recoge que dicha parte y el Ministerio Fiscal interesan una sentencia en conformidad, a tenor de lo preceptuado en el art. 787 de la LECrim., renunciando esta parte conforme a la practica de la prueba y aquietándose al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, en el cual éste interesaba una condena por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de conformidad con los artículos 368 párrafo 1º y 374 del CP, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por un periodo de tres años, multa de 978,81€ con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de la multa de 15 dias de prisión, y costas. Por parte del Ministerio Fiscal también interesa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal.

La recurrente conforme fue condenada por sentencia de la Sala sentenciadora a la pena interesada por el Ministerio Público.

Ninguna causa se desprende del escrito de recurso en base a la cual se ampare la renuncia a la conformidad, pues lo único que alega es que se adhiere al recurso formulado por la representación de Desiderio.

En consecuencia, dado que la conformidad ha sido prestada y ha sido acordada guardando todos los parámetros que la norma y la jurisprudencia señalan, su actual rechazo a la misma no puede ser admitida.

Por otro lado, y a fin de salvaguardar su derecho de defensa, la parte recurrente denuncia y se adhiere a los dos motivos de recurso ya expuestos y alegados por el también recurrente Desiderio. Y aún cuando no son siquiera parangonables pero dado que la recurrente los alega sin espicificar ni tampoco concretar su especial situación y circunstancia respecto de aquellos motivos, nos remitimos a lo expuesto en los Fundamentos precedentes respecto de la argumentación y desestimación de los mismos.

Es por ello que se desestima el recurso.

OCTAVA.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Desiderio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado 67/2019, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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