Sentencia Penal Nº 340/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 839/2009 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 839/2009 -N

P. A. núm.:251/2008 del Juzgado Penal 3 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 340/09

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Mª Teresa Vicedo Segura

Mª Ángeles Barcenilla Visus

En Tarragona, a 26 de octubre de dos mil nueve.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Cesar , representado por el Procurador Sr. Custodio Aguilera y defendido por el Letrado Sr. Josep Mª Borras Tous, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona, con fecha 10-7-09 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Quebrantamiento de condena en el que figura como acusado Cesar y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Mª Ángeles Barcenilla Visus.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Ha quedado acreditado que Cesar fue ejecutoriamente condenado en sentencia de conformidad 75/06 de 30/06/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, Ejecutoria 509/06 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona, entre otras dos penas de prohibición de aproximación y comunicación durante dieciséis y doce meses, respectivamente, con Florinda , habiendo sido notificado y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento.

A pesar de ello el acusado y Florinda reanudaron la convivencia. El día 4 de noviembre de 2006, sobre las 05:55 horas, Cesar volvió al domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , de Salou, e inicia una discusión con su pareja, durante la cual cogió el perro que ésta poseía, un yorkshire pequinés, y lo tiró por el balcón, causándole la muerte inmediata al producirse el contacto con el suelo.

El agente del Cos de mossos d'esquadra NUM002 que pasaba por allí oyó los gritos de auxilio de Florinda y subió al referido domicilio a ver que sucedía. El policía se identifica como tal, mostrando su placa a Cesar , y éste le impide que entrara en su domicilio, golpeándolo levemente con la puerta en la cabeza al intentar cerrarla. En ese momento el acusado intenta coger un spray de defensa que el agente consigue arrebatarle después de forcejear con él y de intentar pegarle.".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" CONDENO a Cesar como autor de:

- un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena;

- un delito de maltrato a los animales del artículo 337 del Código Penal , a las de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión oficio o comercio que tengan relación con los animales durante dos años;

- un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad del artículo 556 del Código Penal , a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

CONDENO a Cesar al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

ACUERDO la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Cesar por la expulsión del acusado del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por el plazo de diez años.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Cesar , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Florinda y por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna en primer término el Sr. Cesar la sentencia que le condena en la instancia como autor, entre otros, de un delito quebrantamiento de condena, denunciando ausencia de los elementos del tipo que configuran el expresado delito ,argumentando que la Sra Destijada no necesitaba la protección que le otorgaban las penas de prohibición de aproximación y comunicación que le fueron impuestas, en la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, dado que en la fecha de los hechos habían reanudado la convivencia con el consentimiento de aquélla, quien ,manifiesta el recurrente, ni siquiera formuló acusación por dicha infracción penal .

El motivo debe de ser necesariamente desestimado por los propios argumentos que se contienen en la resolución que se recurre, con base en la jurisprudencia que en la misma se cita, debiendo además resaltarse que el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 ,establece que el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia, no excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.2 del Código Penal .

En efecto, no olvidemos que a partir de la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 noviembre, la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, es preceptiva respecto de los delitos relacionados con la violencia de género y violencia doméstica como lo es el que nos ocupa, lo que ha provocado que se cuestione la constitucionalidad del artículo 57.2 del Código Penal con fundamentos como los del Auto del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en el que se analiza la posible inconstitucionalidad sucesivamente desde la interdicción de la arbitrariedad, personalidad de las penas, legalidad penal, libre desarrollo de la personalidad, y libertad como valor superior, o los considerados por este mismo Tribunal en su reciente resolución de fecha 15 de septiembre de 2009, planteando cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al entender la Sala que el caso concreto exigía determinar, si el nivel adecuado de protección a la víctima que preceptúa la Decisión Marco 2001/ 220/JAI, del Consejo, de 15 de marzo de 2001,relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal ,resultaba compatible con la imposición de medidas preceptivas de alejamiento y de prohibición de comunicación entre víctima y victimario, cuando se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar, aún cuando no se identifique ninguna finalidad concreta de preservación de la integridad física o moral de la víctima y, por el contrario, se aprecie una intensa lesión del derecho a la vida privada y familiar y al derecho a la autonomía personal, dignidad y libre desarrollo de la personalidad de la víctima.

Sin embargo, el supuesto sometido a la decisión de la Sala difiere sustancialmente del que motiva el planteamiento de la citada cuestión prejudicial, pues en efecto y como acertadamente razona el juzgador a quo, no es que en el presente caso se aprecie un altísimo riesgo de reiteración delictiva sino que dicho riesgo se materializa en un nuevo episodio violento consistente en una discusión que el acusado reconoce haber mantenido con la Sra Florinda , en el curso de la cual tira al perro de esta última por el balcón causándole la muerte inmediata.

Así las cosas y a la vista de los criterios establecidos en la Instrucción 10/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se aprueba el protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia contra la mujer en los supuestos de la Ley orgánica 1/2004 de 28 de diciembre y su comunicación a los órganos judiciales y al Ministerio Fiscal, aprobada el día 10 de julio de 2007 ,el hecho alegado por el recurrente relativo a que la víctima no haya formulado acusación por el delito de quebrantamiento y la circunstancia de que fuera ella misma quien consintiera la reanudación de la convivencia, lejos de producir el efecto pretendido por el recurrente de excluir su responsabilidad por este delito, no hacen sino evidenciar la especial vulnerabilidad de aquélla y su voluntad viciada, y por tanto la necesidad de que el Estado la proteja contra su agresor, asegurando la prevención de hechos posteriores, utilizando para a ello los instrumentos de los que nuestro ordenamiento jurídico afortunadamente dispone, esto es, la sanción penal de los hechos como un delito de quebrantamiento de condena.

La producción de un nuevo episodio violento tras la reanudación de la convivencia, lejos de acreditar ,en el supuesto que nos ocupa, la desaparición de las circunstancias que justificaron la condena y consiguiente imposición en su día de la pena de alejamiento, no hace sino evidenciar la necesidad de protección, debiendo primar en el presente caso la eficacia de la pena sobre la decisión de la mujer de reanudar su vida con el acusado, lo que nos lleva a desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso aduce el recurrente, que en ningún momento tuvo la intención de matar al perro que admite haber arrojado por la ventana ,sino que su acción vino motivada por su estado de ofuscación y leve afectación de sus facultades volitivas por el consumo de bebidas alcohólicas, lo que ,en opinión de aquél, resulta incompatible con el ensañamiento e intencionalidad al que el juzgador a quo alude en su sentencia, entendiendo que no concurre el elemento subjetivo del injusto que exige el tipo penal ,solicitando subsidiariamente la imposición de la pena mínima señalada para el delito, por estimar desproporcionada y excesiva la impuesta ,atendiendo a las circunstancias por el mismo expuestas, petición esta última a la que se adhiere la acusación particular, oponiéndose el Ministerio Fiscal.

El motivo debe de ser estimado en cuanto a la pretensión principal que se formula.

En efecto, y examinando el relato fáctico de la sentencia, en ningún momento se refiere que el acusado tuviera la intención de hacer sufrir al perro de la Sra. Florinda aumentando innecesariamente su dolor, limitándose el juzgador a describir la acción típica expresando que".... el acusado inicia una discusión con su pareja, durante la cual cogió el perro que ésta poseía ,un yorkshire pequinés y lo tiró por el balcón, causándole la muerte inmediata al producirse el contacto con el suelo."

Tampoco en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se refiere que el Sr. Cesar actuara guiado por un especial ánimo aumentar el padecimiento al animal por el propio placer de hacerlo, deduciendo el juzgador la intención de lesionar con la que afirma actuó aquél, del hecho de haber podido prever el resultado de muerte, dadas las dimensiones del animal y la altura desde la que lo lanzó.

De esta forma, el juzgador viene a afirmar que el acusado sabía o debió al menos haber previsto, que su acción de arrojar al perro por el balcón bastaría para causar su muerte, sin hacer referencia a ningún otro acto añadido que pudiera atribuirse a un deseo de causar un mal mayor al animal.

Pues bien, tanto el artículo 139.3º del Código Penal al referirse al ensañamiento como agravante específica del asesinato, como el artículo 22.5ª dicho texto legal , al describir la circunstancia agravante genérica, hacen referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, (STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ).

El Sr. Cesar al ser interrogado en el acto del juicio sobre estos hechos afirmó que "estaba un poco nervioso y la perrita estaba brincando", que "no lo tiró de una patada" sino que "lo cogió y lo tiró con la mano",admitiendo al responder a las preguntas formuladas por la acusación particular, que vivía en el domicilio desde cuyo balcón arrojó al perro y que sabía que era una tercera planta, y que "cuando cogió el perro no estaba muy consciente" afirmando que "fue por irá", reconociendo finalmente que" en un momento de frustración no se piensa bien"

A la vista de dicha declaración, ninguna duda alberga la sala respecto al hecho de que arrojar al vacío a " una perrita", por la circunstancia de que la misma estuviera "brincando" mientras el acusado discutía violentamente con la Sra. Florinda , es un acto totalmente injustificado que revela la crueldad de su acción, si bien no es posible admitir que el mismo resulte incardinable en el ensañamiento que, además de la falta de justificación, exige el artículo 337 del Código Penal , puesto que el hecho de que el acusado actuara con absoluto desprecio a la vida del animal aceptando que provocaría un resultado fatal que resultaba perfectamente previsible, no hace sino evidenciar, que en ningún momento tuvo intención de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del animal.

Lo anterior no significa, sin embargo, que la conducta del Sr. Cesar al arrojar el perro por la ventana deba de quedar impune, siendo la misma perfectamente subsumible en el párrafo 2º del artículo 632 del Código Penal , pues como se expone en la Exposición de motivos de la Ley 15/ 2003, de 25 de Noviembre , "el maltrato de animales domésticos se configura como delito cuando la conducta sea grave, manteniéndose la falta únicamente para los supuestos leves."

Y es que ,en efecto, el hecho de que el perro de la denunciante pudiera estar saltando y molestando al Sr. Cesar , en modo alguno justifica su violenta reacción la que ,como hemos dicho, merece la calificación de cruel, teniendo en cuenta la definición del Diccionario de la Real Académica Española que no es solamente lo que se deleita en hacer sufrir o se complace en los padecimientos ajenos, sino también lo insufrible, excesivo, sangriento, duro y violento.

Lo anterior nos lleva a estimar parcialmente el motivo de recurso, lo que en principio obviaría analizar el pedimento subsidiario del recurrente que interesa la imposición la pena privativa de libertad señalada para el delito en su grado mínimo, alegando que en el momento de los hechos, tenía sus facultades intelectivas y volitivas alteradas levemente por efecto del alcohol, si bien y teniendo en cuenta que el artículo 638 del Código Penal no impide al Tribunal tener en cuenta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede entrar a conocer sobre la concurrencia de la circunstancia alegada.

Así en primer lugar, dado los términos en los que se formula el motivo de recurso, en todo caso resultaría aplicable la eximente incompleta de intoxicación etílica, pues el propio recurrente reconoce que su embriaguez no era plena.

Por otra parte y como acertadamente razona el juez de instancia, la prueba practicada en el acto del juicio no permite considerar probado que el Sr. Cesar en el momento de cometer los hechos justiciables, sufriera una merma en sus facultades mentales por efecto del alcohol, a la vista de las contradictorias versiones que sobre este punto expusieron las partes implicadas en el acto del juicio, afirmando el Sr. Cesar que el motivo de la discusión fue que bajó a comprar una botella de whisky y manteniendo la Sra. Florinda que no le vio en toda la noche y que cuando llegó a casa estaba borracho ,manifestando que no le vio beber, declarando el agente Mosso D'Esquadra nº NUM002 , que no notó que hubiera bebido, debiendo en este punto destacarse que como hemos declarado en anteriores resoluciones," el estándar de acreditación aplicable a los déficits de culpabilidad es muy exigente tanto, casi, como el que corresponde a los hechos nucleares de la acusación." .

Por otra parte y a la vista de las circunstancias que rodean a los hechos, podemos sin duda afirmar que el recurrente no solo ha cometido un acto de maltrato hacia un animal sino que con su acción ha vuelto a patentizar el absoluto desprecio hacia la dignidad de su compañera, pues no olvidemos que según se hace constar en el relato de hechos probados, el perro que el acusado arroja por la ventana en el curso de la discusión que mantiene con su compañera es el que ésta última poseía, lo que necesariamente produce un efecto agravatorio de la conducta maltratadota del animal y justifica la imposición de la pena en su extensión máxima, aún cuando la ausencia de acusación por el nuevo episodio violento protagonizado por el acusado contra su compañera, impida su condena por un nuevo delito de maltrato en el ámbito familiar lo que nos lleva a imponer la pena de 60 días de multa a razón de una cuota diaria de dos euros teniendo en cuenta que el Sr. Cesar se encuentra en situación irregular en España al haberle caducado la tarjeta de residencia .

TERCERO.- Impugna asimismo el Sr. Cesar el pronunciamiento que le condena como autor de un delito de resistencia por un motivo normativo aduciendo que no concurren los elementos del tipo de resistencia, articulando posteriormente el motivo como error en la valoración de la prueba, al considerar que existen versiones contradictorias sobre los hechos que ,en su opinión, no pueden considerarse probados, teniendo en cuenta además que el agente actuante no precisó asistencia médica alguna por el presunto golpe recibido y que el mismo reconoció que el spray de defensa nunca estuvo en sus manos considerando que ,en su caso, los hechos serían subsumibles en la falta prevista en el artículo 634 del Código Penal .

El motivo debe de ser igualmente desestimado, pues si bien es cierto que no existen elementos periféricos que corroboren la versión del agente, y que la misma fue sustancialmente opuesta a la mantenida por el aquí recurrente, no lo es menos, que el Sr. Cesar respondió a la pregunta formulada por su propio letrado sobre si era cierto que el tenía un spray de defensa y el agente se lo quitó, manifestando que "el spray lo tenía el agente" ,lo que resulta difícilmente creíble, teniendo en cuenta además que el agente policial mantuvo desde el principio su versión de los hechos, sin incurrir en ambigüedades ni contradicción alguna, admitiendo que hizo uso del spray que logró arrebatar al acusado para defenderse, sin que la Sala aprecie circunstancia alguna que pueda comprometer su credibilidad ,máxime teniendo en cuenta que sus manifestaciones al describir el leve golpe que recibió con la puerta, patentizan un especial esfuerzo de objetividad sin que se aprecien desviaciones o exageraciones de cariz incriminatorio en el relato de los hechos, los que por otra parte y como razona el juez a quo, fueron reconocidos en parte por el acusado al admitir que no le abrió la puerta al policía y que "si se resistió cree que tenía razón" .

En cuanto a la subsunción de los hechos en el delito de resistencia, como ha declarado esta Audiencia en anteriores resoluciones (Rollos de apelación 718/05 y 775/05 ) "el comportamiento significativo en el delito de resistencia reclama identificar, en contraposición con la falta de desobediencia invocada por el apelante, como aplicable, una oposición al legítimo mandato recibido del agente de la autoridad, que ha de ser decidida, terca y porfiada, con una sensible proyección temporal, que patentice el desprecio por la actuación de los agentes, menoscabando desde una valoración social, la autoridad que administran, pero que excluye la agresión, como intención final.

Partiendo de lo anterior, resulta plenamente subsumible en el tipo de resistencia aquellas manifestaciones obstativas del sometimiento a las órdenes del agente que, transcendiendo de la mera pasividad, impliquen un forcejeo físico con la única finalidad, en la intención del sujeto, de substraerse a la acción imperativa del agente y que obligue a éste a emplear medidas de coerción física que superen el umbral del mero contacto superficial compulsivo, por ejemplo, un mero y leve empujón o desplazamiento hacia otro lugar,"

En el mismo sentido, la S.T.S. de 18/3/00 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones.

En el supuesto objeto de esta apelación, como se describe en los hechos probados arriba transcritos, tras identificarse el policía como tal, mostrando su placa al acusado ,este le impide entrar en su domicilio golpeándole levemente con la puerta ,momento en el que el acusado, intenta coger un spray defensivo que el agente consigue arrebatarle, tras forcejear con el .

Así a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y dadas las circunstancias que rodean al hecho, no podemos sino concluir con el juzgador a quo, que la acción de golpear con la puerta al policía impidiéndole la entrada en el domicilio y forcejeando con el para evitar que le quitara el spray defensivo, provocando la reacción coercitiva del agente, quien se vio obligado a hacer uso del spray , constituye la conducta característica del delito de resistencia, traspasando el umbral de la falta de desobediencia por la que subsidiariamente el recurrente considera debe de ser condenado ,lo que nos lleva a desestimar en este punto el recurso interpuesto.

CUARTO.-Entiende finalmente el apelante que no procede la sustitución de las penas solicitadas por la expulsión dado que dicha sustitución fue solicitada por el Mº Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales, lo que le ocasionó una efectiva indefensión al carecer de argumentos legales y documentos necesarios para acreditar la necesidad de cumplir la pena en España.

El Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 8 julio 2004 exige que antes del pronunciamiento de expulsión el juez sentenciador oiga al acusado en lo relativo no sólo a los hechos, sino a la petición que en su caso formule el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, al suponer una sorpresa para el propio imputado y su defensa la petición en conclusiones definitivas declarando que la exigencia de la audiencia viene dictada " por la existencia de derechos relevantes que pueden ser sacrificados o anulados con tal decisión de expulsión", por lo que es preciso en una relectura del precepto en clave constitucional como ya hemos dicho, bien que tal audiencia pueda efectuarse dentro del propio Plenario." tras declarar que "Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -- sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución , sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado."

Y es que ,en efecto, desde que la Constitución Española en su artículo 10,2 fijó la necesidad de que los derechos y libertades fundamentales se interpretaran de conformidad con los Tratados internacionales referentes a los derechos humanos, cobró una especial importancia la jurisprudencia del T.E.D.H., importancia que se acrecienta al ser una jurisprudencia que la propia doctrina del Tribunal Constitucional ,recoge en multitud de ocasiones.

Así el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, incluye entre los derechos y garantías la obligación de garantizar al defensor un tiempo adecuado para la defensa, otorgando así una importancia decisiva a dicha obligación como rasgo del modelo garantista que proclama el Convenio y que puede servir para atemperar las exigencias de celeridad que inspiran la regulación del procedimiento de urgencia de forma que si del acortamiento de los plazos de la instrucción puede derivarse un menoscabo sensible en las condiciones de defensa, debería ordenarse la transformación en el procedimiento abreviado común.

Por su parte la S. T.E.D.H. de 16 de diciembre de 1992 interpretando el artículo 6.3.b del Convenio declara que "un aspecto esencial, a nivel de premisa (de las garantías que protege el Convenio),lo constituye ciertamente la obligación que incumbe a la autoridad encargada de la investigación de comunicar a la defensa todos los elementos importantes de cargo y de descargo"

En el presente caso, la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional fue sorpresivamente interesada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, previa aportación al inicio del juicio celebrado el 9 de julio de 2009, de prueba documental consistente en oficio de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil remitido a las 10.35 horas de dicho día, participando que el acusado se encontraba en situación irregular en España.

A la vista de tales datos, podemos sin duda afirmar que dicha petición extemporánea impidió al acusado aportar las pruebas en cuya ausencia se basa el juzgador para sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión, lesionándose así de manera flagrante el derecho de defensa del acusado, privándole de la posibilidad de poner a disposición del Tribunal los elementos de prueba que eran necesarios para acreditar su arraigo y situación familiar en España y produciéndole una efectiva indefensión, que únicamente puede ser reparada dejando sin efecto la expulsión acordada ,lo que nos lleva a estimar en este extremo el recurso interpuesto.

QUINTO.-De acuerdo con lo previsto por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el tenor de esta resolución, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar , contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Tarragona , en el juicio oral nº 251/08, cuya resolución REVOCAMOS y en consecuencia:

1.- Absolvemos a D. Cesar del delito de maltrato de animales domésticos previsto en el artículo 337 del C.P .

2.-Condenamos a D. Cesar como autor de una falta de maltrato de animales domésticos, prevista y penada en el artículo 632.2 del C.P ., a la pena de 60 días de multa a razón de una cota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3.-Dejamos sin efecto la orden de expulsión sustitutiva de las penas impuestas al Sr. Cesar .

4.-Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

5.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Particípese la presente sentencia a la Subdelegación del Gobierno de Tarragona a los efectos previstos en la D. A 17 ª de la L.O 19/2003 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.