Sentencia Penal Nº 340/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 70/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DEBARCELONA

Sección Sexta

ROLLO DE SALA Nº 70/2010( P.A.)

D. PREVIAS: 978-08

J.INSTRUCCIÓN:BCN 30.

SENTENCIA Nº

Ilmas Sras:

Dª.Mª Dolores Balibrea Pérez.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Bibiana Segura Cros.

En Barcelona, a 11 de Abril de 2.011.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial la presente causa, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito continuado de falsedad en concurso medial con delito continuado de estafa , contra Marco Antonio , nacido en Venezuela ( nacionalizado español), el día 18-06-1952, hijo de José y Margarita, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Sra. Gómez, y defendido por el Letrado Sr. Batlló Buxo-Dulce ; habiendo comparecido como Acusación Particular: Arsenio , representado por el procurador Sr. Guillem Rodriguez y defendido por el letrado Sr. Gracia Ferret, siendo parte acusadora en representación del interés público el Ministerio fiscal y Ponente expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presenta causa dimana de Diligencias Previas nº 978/08 incoadas por el Juzgado de instrucción nº 30 de Barcelona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 28 de marzo del presente, con el resultado que obra en soporte digital de grabación Arconte.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, y con modificación de provisionales por la aplicación del art. , por lo que retiró la agravación prevista en el art. 250.5º C.P ., interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 392, 390.1º y 74 CP , en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de estafa previsto en los arts 248 y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena total de Prisión de 2 años, 4 meses y 15 días con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 10 meses y 15 días a razón de 10 euros de cuota diaria y, en caso de impago, un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas. . Imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad " Tarcredit E.F.C. S.A." en la cantidad de 16.434,80 euros y la entidad " BBVA-Financia" en la cantidad de 26.500 euros.

TERCERO .- El letrado de la Acusación particular, en igual trámite, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de: un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial previsto en el art. 392, 390.1º y 3º y 74 CP y otro , también continuado, de estafa agravada previsto en los arts 248, 250.6º y 74 CP , ambos en concurso medial del art. 77 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a/ Por el delito continuado de falsedad .- Prisión de 1 año y 9 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria y, en caso de impago, un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

b/ Por el delito continuado de estafa de especial gravedad.- Prisión de 2 año y 3 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria y, en caso de impago, un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

Imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad " Tarcredit E.F.C. S.A." en la cantidad de 16.434,80 euros y la entidad " BBVA- Financia" en la cantidad de 26.500 euros y a Arsenio en la cantidad de 20.000 euros en que se estiman prudencialmente los perjuicios causados a su representado por las molestias sufridas a consecuencia de la acción del acusado.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido por concurrir en su actuar la eximente completa de anomalía psíquica prevista en el art. 20.1CP y alcoholismo crónico previsto en el art. 20.2º C.P . Alternativamente, solicita se aprecie la eximente incompleta prevista en el art. 21.1º CP en relación a los arts, antes citado y, en base a lo dispuesto en el art. 104 CP en relación al art. 96.1º CP , solicita el internamiento en centro psiquiátrico adecuado a su enfermedad.

Hechos

UNICO .- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que : el acusado Marco Antonio , mayor de edad , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con el fin de obtener un beneficio a costa de tercero, realizó las siguientes compras a crédito utilizando el nombre de su ex-compañero de trabajo, D. Arsenio :

A/ A finales del mes de agosto del 2007 el acusado se dirigió al concesionario de automóviles " AUTO

Bajo dicho pretexto, que el concesionario no se preocupó de comprobar y, presentando el acusado una simple fotocopia del D.N.I. de Arsenio así como una nómina original del citado Sr. Arsenio y una fotocopia de su propia libreta de ahorros de la Caixa de Sabadell, a la cual había añadido- a máquina- como cotitular al Sr. Arsenio , el concesionario " AUTO

El concesionario no exigió la intervención de ningún fedatario público para verificar la identidad del comprador ( Sr. Arsenio ) , bastándole unos impresos- tipo del propio concesionario en los que el Sr. Arsenio ,supuestamente, autorizaba tanto la propuesta de pedido como la retirada del vehículo, a través del acusado, siendo que fue éste quien imitó la firma del Sr. Arsenio en dicho impreso en calidad de autorizante.

El acusado, quien figuraba como avalista en dicho contrato de préstamo, únicamente abonó las cuatro primeras cuotas de 141,03 euros, es decir, 565,20 euros del total del importe del préstamo.

Dicho vehículo fue retirado por la grúa municipal de la vía pública en fecha 18-04-08.

B/ En fecha 14-05-2008, el acusado se dirigió al concesionario de automóviles " A-CAR" sito en la C/ Sardenya nº 229 de esta ciudad y, presentando una chapucera fotocomposición del D.N.I. del Sr. Arsenio - en la cual intercambió la fotografía de éste por la suya, conservando su propia firma y plastificándola después- , consiguió adquirir , a nombre del Sr. Arsenio , un vehículo marca FORD modelo Focus, abonando en su momento 3.000 euros y suscribiendo , para el pago del resto del precio, un préstamo de financiación por importe de 26.500 euros, con la entidad " BBVA,Finanzia" , imitando la firma del Sr. Arsenio , tanto en los documentos de compra como en el contrato de préstamo citado".

C/ El acusado está diagnosticado de transtorno antisocial de la personalidad, alcoholisno crónico y transtorno depresivo mayor reactivo crónico y , desde octubre del 2005 está recibiendo tratamiento en el " Centre integral de serveis en salut mental comunitaria", con nueve ingresos hospitalarios a causa de recaídas. A consecuencia de ello, en el momento de los hechos tenía mermadas sus capacidades.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts 248 CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal, por los que acusa el M. Fiscal y la Acusación Particular ( ésta, además, con la agravante prevista en el art. 250.6 CP )

El tipo básico de la estafa se regula en el art. 248 CP . En primer lugar, cabe constatar como punto de partida, que es preciso distinguir claramente, el tipo delictivo de estafa de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del correspondiente reproche social y moral. En definitiva, el dolo criminal frente al dolo civil. La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las SS del Ts de 21 y 30 de mayo de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla en el concepto de la tipicidad ,de forma que solo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el art. 248 CP pueda hablarse de delito de estafa, sin que, por tanto, todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal porque el Derecho establece medios suficientes para restablecer los perjuicios causados ante vicios meramente civiles o administrativos.

La estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos constituyentes: Engaño, ánimo de lucro y perjuicio, siendo el primero de ellos el esencial porque sin engaño no hay estafa.

Como afirma la ST. Del TS de 16-05-90 , el requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal , del delito de estafa es el engaño antecedente, causante y bastante, cuyo engaño consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

Pero dicho engaño ha de ser BASTANTE, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulo objetivos como en función de las circunstancias personales del sujeto engañado.

Aplicando dicha Doctrina al caso que nos ocupa, y, en cuanto a las circunstancias personales del sujeto engañado, ha de tenerse en cuenta que, en ambos casos no se trata de ciudadanos particulares, sino de empresas concesionarias cuya actividad profesional es la venta de vehículos y la gestión de contratos de préstamo de financiación a comprador, de donde se sigue que se les exige un plus en su actuación , es decir, una diligencia profesional a fin de verificar que tanto los contratos de venta como los de préstamo se sucriben conforme a Derecho.

En cuanto a los elementos objetivos utilizados por el acusado:

En el caso A/ del relato de hechos probados, el acusado adquirió un vehículo en nombre de tercero bajo el pretexto de que el mismo se encontraba en el hospital.

Pues bien, el concesionario " AUTO

una burda fotocomposición de un D.N.I. elaborado por el acusado para tal fin ( folio 248), tan burda que a cualquier persona de mediana perspicacia le hubiera llamado la atención y, desde luego, le hubiera hecho sospechar de la ilicitud de esta operación.

Es por ello que este Tribunal considera que, en este caso concreto, las maniobras defraudatorias utilizadas por el acusado, en ambos casos, no están revestidas de una seriedad suficiente como para engañar a personas medianamente diligentes y, mucho menos, tratándose de empresas a quienes se les exige una mayor diligencia en su actuar por constituir la venta su actividad profesional.

En consecuencia, al no concurrir el elemento objetivo esencial del tipo penal: ENGAÑO BASTANTE, las maniobras efectuadas por el acusado no son subsumibles en el tipo penal de estafa, por lo que el acusado ha de ser absuelto de este delito.

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular , previsto y penado en el art. 392 CP en relación al art 390.1º C.P . imputable al acusado.

No hay falsedad en documento oficial porque , como ya se ha expresado, la fotocomposición del D.N.I. , obrante al folio 248 de las actuaciones, es tan burda, que, objetivamente, no tiene virtualidad suficiente para engañar a un ciudadano- medio.

Sin embargo, el acusado , en la operación contractual expuesta en el relato A/ de los hechos probados, suscribió un contrato de financiación con la entidad " TARCREDIT E.F.C. S.A." imitando la firma del Sr. Arsenio en la casilla del prestatario ( folio . Igualmente y, en la misma operación, imitó la misma firma en los impresos de la concesionaria de propuesta de pedido ( folio 373) y de autorización para retirada de vehículo ( folio 367).

Y en la operación comercial expuesta en el relato B/ de los hechos probados, ante el concesionario de automóviles " A-Car", imitó la firma del Sr. Arsenio tanto en los documentos de compra del vehículo como en el contrato de préstamo suscrito con la entidad " BBVA Finanzia" ( folios

art. 74.1º CP .

Ello es así porque, si bien todas las falsificaciones de firma llevadas a cabo en cada una de las operaciones mercantiles integran un solo delito de falsedad por la unidad de intención delicitiva y por la finalidad de llegar a la consecución de un resultado final único que, no se lograría, sino es falsificando toda esa pluralidad de firmas. Es decir, serían los casos que el T.S. denomina " UNIDAD NATURAL DE ACCIÓN" o aquella conducta que, persiguiendo un único designio se lleva a cabo en unidad de acto. ( SS TS 1024/2004, de 24-09 y 490/06, de 16-03 ).

Si bien, como decimos, cada una de las operaciones efectuadas por el acusado, constituye un único delito de falsedad, en este caso, se trata de dos operaciones mercántiles idénticas y que se efectúan en ejecución de un plan preconcebido.

TERCERO.- Por las razones expuestas, es responsable en concepto de autor del delito continuado de falsedad, antes analizado, el acusado, conforme a los arts 27 y

CUARTO .- En la ejecución del mencionado delito concurre la atenuante por analogía prevista en el art. 21.6 CP en relación con los arts 21.1º y 20.2º CP , la cual se aprecia como simple.

De la prueba pericial obrante a los folios , Srs Jesús Luis i Pedro Enrique y Sr. Alejo , se desprende que el acusado está diagnosticado de transtorno de personalidad antisocial, dependencia crónica al alcohol y transtorno depresivo mayor recurrente. Que tratan al paciente desde octubre del año 2005 derivada por su psiquiatra dado que el paciente precisa de un tratamiento psico- farmacológico integral.

Consideran que las patologías que padece, en su conjunto, merman su capacidad de reflexión y puede anular o rebajar gravemente sus capacidades. Su patología de base ( transtorno antisocial de la personalidad). favorece que pueda engañar y mentir.

De las explicaciones dadas por los péritos, este Tribunal entiende que los hechos cometidos por el acusado están originados más por su transtorno antisocial de la personalidad que por las otras dos graves patologías que padece, puesto que los actos cometidos no son propios de una crisis depresiva ni tampoco de quien sufre un alcoholismo crónico a no ser, como en este caso, que padezca un transtorno de su personalidad.

Es por ello que esta Sala, siguiendo la Doctrina del T.S. sobre transtornos de personalidad asociados con otras patologías relevantes STS 25/01/11 , 27/05/04 y 25/03/04 ) y , teniendo en cuenta este caso concreto donde los actos cometidos no son de tipo impulsivo sino que requieren cierto tipo de razonamiento, considera suficiente la apreciación de una atenuante de caracter simple dado que, si quiera moderadamente, queda acreditado por prueba pericial que sus facultades se encontraban mermadas.

QUINTO .- Se considera proporcional y equitativo a la culpabilidad desarrollada por el acusado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 66 y na pena de Prisión de 1 año y 9 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 9 meses a razón de 2 euros la cuota diaria, dada la falta de acreditación de la capacidad económica del acusado el cual no trabaja por razón de su enfermedad y actualmente se encuentra ingresado en prisión; todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 50.4 y

SEXTO .- No ha lugar a responsabilidad civil derivada de delito de falsedad al no haber producido dicha acción, en sí misma, perjuicio alguno dado que no se ha considerado que fuera el medio para constituir una estafa; quedando abierta la vía civil a favor de los perjudicados.

SEPTIMO .- Procede imponer las costas al responsable penal. ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Marco Antonio del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado, todo ello sin perjuicio de que el perjudicado reclame en vía civil lo que considere conveniente a su derecho.

CONDENAMOS a Marco Antonio como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple analógica de anomalía mental, a la pena de Prisión de un año y 9 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 9 meses a razón de 2 euros la cuota diaria y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Todo ello con expresa imposición de costas al responsable penal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por