Sentencia Penal Nº 340/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 100/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00340/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo: 213100

N.I.G.: 33066 41 2 2009 0202468

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000100 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000348 /2010

RECURRENTE: Inmaculada , MINISTERIO FISCAL , Luis Carlos

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Luis Carlos , Inmaculada

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 340/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO

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En OVIEDO, a trece de Julio de dos mil doce.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 348/10, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 100/12), sobre delito de DESCUBRIMIENTO Y REVELACION DE SECRETOS, siendo partes apelantes Inmaculada , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Sánchez Menéndez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. López Castro, Luis Carlos (ADHERIDO), representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Martínez Ceyenes, Y ADHESION PARCIAL DEL MINISTERIO FISCAL, siendo apelados, Inmaculada y Luis Carlos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 16 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: " CONDENO a doña Inmaculada , como autora de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIECIOCHO MESES Y UN DIA de multa, a razón de DIEZ EUROS de cuota diaria, que podrá dar lugar, en caso de incumplimiento, a responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

ABSUELVO a doña Inmaculada del delito de injurias y la falta de daños de que había sido acusada.

CONDENO a doña Inmaculada a pagar CINCO MIL EUROS (5000 EUROS) a D. Luis Carlos .

Impongo a doña Inmaculada el pago de un tercio de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluirán las de la acusación particular, y declaro de oficio los dos tercios restantes.

Una vez firme esta sentencia, remítanse al Gobierno de la Nación propuesta de indulto parcial de la pena de prisión".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 100/12, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Razones de método hacen necesario resolver con carácter preferente sobre la solicitud de prueba en la segunda instancia que incorpora el recurso que da lugar a la misma así como sobre la celebración de la vista, resolución que ahora tiene lugar sin necesidad del dictado de un Auto autónomo precedente, esencialmente por razones de economía procesal dado que la deliberación del Tribunal no iba a ser diferente de la presente. En cuanto a las pruebas que se proponen, hubiese sido de desear que la parte interesada hubiese evacuado la solicitud ad hoc al objeto de que se ejercieran las facultades decisorias subsecuentes a la pretensión evitando el contacto anticipado con los elementos de convicción que se demandan, en vez de dar por echa la prueba con su aportación espontánea junto con el escrito de apelación. No obstante se tiene en cuenta que las demás partes no formalizan una oposición fundada en la materia, por lo que el Tribunal asume aquella incorporación, haciendo dos precisiones. En primer lugar que la pericial a practicar por la psicóloga que autoriza el informe de fecha 10 de abril de 2012 no se considera necesaria, aparte de su admisión como documental, por hallarse en relación de continuidad con las demás valoraciones ya aportadas a la causa sobre el objeto a que se refiere, no pudiendo autorizarse como testifical dada su manifiesta ajeneidad respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento, aunque se pueda pronunciar sobre las circunstancias personales de la recurrente desde el punto de vista de su alegada patología mental. En segundo lugar, que en cuanto a las grabaciones del acta del juicio oral el Tribunal ha dispuesto de las mismas como acta del plenario autorizada por la Sra. Secretaria Judicial, sin que el valor que merezcan para que el órgano ad quem pueda ejercer su facultad revisoria sea divergente del que ha señalado la S.T.C. de 18-5-09 en relación con la valoración probatoria de instancia y, en su caso, de la que tenga lugar en la alzada. Finalmente, en cuanto a la celebración de vista el Tribunal no la considera necesaria para decidir con pleno conocimiento de causa, a la vista de los relevantes ejercicios de motivación que ha realizado el a quo y de los no menos acabados fundamentos de impugnación que ofrecen las partes, ya apelante, opositores al recurso principal y contradictor adhesivo.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra la Sentencia de instancia denuncia error en la valoración de la prueba, tildando de insuficiente la practicada para autorizar la convicción recogida en el párrafo primero del relato de Hechos Probados. El motivo no puede ser admitido. El Fundamento de Derecho Tercero de la recurrida, en sus ordinales 1),2) y 3) ofrece los antecedentes probatorios que permiten sentar el suceso enjuiciado, indicando la testifical de la víctima que se corrobora con la documental de los folios 34 y 36, destapando las comunicaciones que había mantenido aquel con su letrado defensor en el procedimiento matrimonial. El ordenador conectado a Internet fue inequívocamente identificado por la dirección IP que ofreció la policía judicial, folios 73 a 75 con sometimiento al debate del plenario a medio del funcionario Nº NUM000 , siendo titular de la línea telefónica asociada a la dirección IP precisamente, la acusada. Ante ello se podrá decir que cabe la posibilidad de que un tercero, sirviéndose de la red Wifi hubiese operado, de manera parasitaria, accediendo al correo electrónico, pero esa posibilidad no pasa de ahí, de lo posible, en tanto que el a quo se ha desenvuelto en el marco de lo probable, y probado, asumiendo la autoría sentenciada con arreglo a criterios de lógica elemental, pues era la recurrente la que tenía interés en apoderarse del contenido de las comunicaciones de su esposo, con el que mantenía el contencioso matrimonial, cursándose la interceptación a través de la concesión vinculada con aquella. La razonabilidad de la inferencia sobre la que se asienta la convicción judicial no es incompatible con la posibilidad de la versión contraria, pero cuando se explica que esta no es congruente por la dificultad de objetar lo que parece según aquel cuerpo probatorio, a saber, el interés de la acusada en el control de las comunicaciones del esposo y la vinculación del medio con ella, dando lugar a que lo que parece se afirme que es, el grado de seguridad en la convicción judicial es inaccesible para el recurso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, que viene a contar con la adhesión del Ministerio Fiscal, se proyecta sobre el hecho probado incorporado en el párrafo segundo del factum, denunciando error en la valoración de la prueba con que se autorizó y subsecuente vulneración del art. 197.1 del Código Penal , por indebida aplicación, al no ser subsumible en él los accesos a una cuenta de empresa de la que la recurrente era usuraria y conocedora de las claves. Otra vez conviene dejar claro que el contraste del hecho probado con los referentes probatorios que se ofrecen en los ordinales 4),5) y 6) del Fundamento de Derecho Tercero, con más las explicaciones, plenas de lógica, que se dan por el a quo a continuación, permiten aceptar la autoria de la recurrente en la ejecución efectiva del acceso a la cuenta de correo de la víctima. Lo que ahora sugiere el recurso es tanto como que lo secreto o íntimo a proteger se ve relativizado, al punto de excluir la respuesta penal, cuando el que accede a su contenido lo hace, ya porque se le cedió la clave de acceso ya porque la conoce anteriormente, siendo lo que ahora acontecía respecto de la cuenta DIRECCION000 , teniendo que asumir la permisividad tácitamente inherente a aquella disponibilidad por la autora de la entrada en el correo. Ello es inadmisible. Los hechos enjuiciados no se pueden abordar descontextualizándolos del contencioso familiar en que se hallaban los esposos, contencioso que erige el referente del inequívoco ánimo tendencial de invadir aquel marco de privacidad que identifica la correspondencia privada, permitiendo a la incursora informarse de los particulares de la estrategia de defensa que interesaba al titular de la cuenta y a su letrado, lo cual realza una doble vulneración de la intimidad, por una parte, la del esposo en su relación con el profesional del derecho que lo asistía, y por otro la del secreto profesional y la confidencialidad del profesional mismo, que tiene ese deber, pero que es también un derecho, que constituye la concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes. Véase tan preclara dimensión de lo protegible en ese marco relacional, en el preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española aprobada por el pleno de 27 de septiembre de 2002, y no se diga que la exclusión del versarii debe tener lugar porque la autora se limitó a reenviarse a sí misma los correos y luego reenviarlos al letrado de su marido, con lo cual se trata de datos que ya eran conocidos entre el letrado y su cliente, pues precisamente de lo que se trata es de que esos conocimientos entre profesional y cliente queden entre ellos, por su privacidad, y no quedaron cuando la acusada se los procuró, con un dolo específico referido, como dice la S.T.S. de 21 de marzo de 2007 a la finalidad de descubrir los secretos de otro o vulnerar su intimidad, sentencia como la citada que da relevancia penal al apoderamiento del contenido de las comunicaciones privadas aún cuando el acceso tenga lugar desde el propio ordenador personal del autor, pudiendo añadirse que, a mayores, esa relevancia no deja de elevarse cuando, como es el caso, es desde el ordenador personal de la autora que se inmiscuye en el utilizado por la víctima confiada en la reserva de lo privado, e independientemente del fin último de aquella.

Finalmente, en relación con los intentos de acceso a dicha cuenta, que se dan por probados en el párrafo tercero del relato histórico de la recurrida, cabe hacer similares consideraciones sobre la fiabilidad de los elementos de prueba acogidos por el juzgador para expresar aquella convicción, estos son, la información facilitada por Google Inc, a través de SITEL que se ratificó, y aclaró en el plenario por el funcionario 85.566, resultando, otra vez la vía de la línea instalada en el domicilio de la acusada. La auténtica contumacia en la deliberación de materializar el acceso al correo de la víctima, que se queda en aquella multiplicidad de intentos, no determina ninguna infracción, por no aplicación, de los arts. 16 y 62 del Código Penal , que tenga relevancia en la determinación penológica, es decir, en la pena a individualizar, pues esos intentos de hallan embridados en la continuidad delictiva calificada ex art. 74 del Código Penal , donde se recogen episodios que alcanzaron la plenitud consumativa, de tal manera que , conforme a un cuerpo de doctrina jurisprudencial asentado, la forma imperfecta quedaría absorvida por la consumada para integrarse en la unidad tipológica. En consecuencia, la intangibilidad de los hechos probados en cuanto describen los sucesivos accesos e intentos de acceder al correo electrónico de la víctima, caracterizan aquel instituto de la continuidad delictiva y la individualización de la pena debe operar, conforme motiva el a quo, dentro de la mitad superior de la imponible para la forma consumada.

CUARTO.- El recurso denuncia infracción, por no aplicación, de las circunstancias atenuantes de obcecación, conforme al art. 21.3ª en relación con el 21.7º (anterior Nº 6º) y la mixta de parentesco del art. 23. Tales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han sido correctamente desestimadas. La revisión del criterio judicial debe proceder en congruencia con el vínculo establecido por la parte que las alega respecto de los presupuestos de base que esgrime para ese fin atenuatorio, resultando que el cúmulo de padecimientos psicológicos que presenta la recurrente se hallarían en la base de la modalidad pasional definidora de la obcecación, según el recurso, pero como con acierto expresa el juzgador no se alcanza la razón del vínculo cuando es manifiesto, según los dictámenes psicológicos, que aquellas afecciones traen causa en la situación conflictiva vivida en la relación matrimonial, por la ruptura de los lazos de afectividad entre los cónyuges, y si ello es así, lo que no puede pretender la recurrente es erigir en fundamento de su argumento atenuatorio la atribución al esposo, ahora, víctima, de las faltas o déficit generantes del fracaso matrimonial, y mucho menos pretender que se de por anticipada esa asignación de responsabilidad atendiendo a toda la serie de denuncias que se formularon contra él por la esposa, apelante, pues a él ni se le juzga ahora ni se prejuzga en relación con aquellas causas formadas por tales denuncias. Por ello, el comportamiento precedente de la víctima debe merecer, en las presentes actuaciones, el valor de quien se halla inmerso en una crisis matrimonial con parámetros de equivalencia respecto de la otra parte concernida, dado que no se juzgan las responsabilidades familiares, y, por tanto, sus actos desarrollados en defensa de sus intereses en la búsqueda de la regularización de la crisis entran dentro de lo entendible, aunque disgusten, molesten o incordien a la otra parte. Si ello es así ninguna relevancia pueden tener como base de un estímulo explicativo del comportamiento delictivo enjuiciado, es decir, que no se atisba siquiera la obcecación pretendida, siendo tal ausencia de los requisitos básicos de la circunstancia atenuante concreta la que rechaza también la analógica que sugiere la cita del apartado 7º del art. 21, dado que no puede haber analogía con un referente inexistente en sus presupuestos elementales.

En cuanto a la pretensión de que opere la circunstancia mixta del parentesco como atenuante, tampoco es admisible.

El margen de ofensividad predicado respecto de la conducta de la recurrente cuando no solo ataca la privacidad de su esposo sino que se recreó en la vulneración del secreto profesional y la confidencialidad de la relación abogado-cliente, dota al hecho de un plus de desvalor que, proyectado sobre el marco del art. 23 del Código Penal sugiere más bien una operatividad en sentido inverso a la atenuatoria pretendida, y por ello el criterio de la recurrida el respecto es irreprochable.

Finalmente, en el orden penológico, se censura la individualización de la pena de multa, pretendiendo su aminoración tanto en cuanto a la duración como en cuanto a la cuota. El motivo de recurrir no es atendible. La duración se halla dentro del mínimo absoluto, decayendo el interés en la rebaja cuando esta se quiere operar por razones técnico jurídicas relacionadas con la exclusión de la continuidad delictiva a la forma imperfecta de ejecución que daría lugar a la degradación de aquel límite, pues como ya se razonó la calificación jurídico penal es correcta, tanto en cuanto al instituto de la continuidad como en cuanto a la plenitud consumativa.

Respecto de la cuota, la que se acogió se mueve dentro de márgenes de mínimo, más próximos al total que a opciones mayores, no pudiendo rebajarse más, entre otras razones porque, por una parte ese mínimo casi total vendría a corresponderse con una situación de la penada de auténtica indigencia, y eso no lo admite ni ella misma, la cual hace gala del servicio de profesionales de libre designación en su legítimo ejercicio del derecho de defensa sugiriendo una capacidad elemental para afrontar la carga económica correspondiente, y por otra porque la multa es una pena, y como tal debe comportar un contenido de gravamen mínimamente aceptable para que pueda servir a los fines preventivos propios de la reacción penal.

QUINTO.- En el orden indemnizatorio, expresión del ejercicio de la acción civil nacida del ilícito penal, el recurso cuestiona la recurrida en la concesión del importe de 5000 euros como reparación de los perjuicios ocasionados, alegando error en la valoración de la prueba e insuficiencia probatoria. El motivo de recurrir no es admisible. Es cierto que no hay prueba efectiva alguna que en cumplimiento del principio de aportación de parte que rige el ejercicio de la acción civil nacida del ilícito penal, aunque sea en causa penal, sirva para acreditar la existencia de perjuicios patrimoniales que se hubiesen producido con el hecho sentenciado, pero la existencia de perjuicios morales es razonablemente inherente a la cualidad de víctima que se es por los comportamientos incidentes en el ámbito de la intimidad personal. El estado anímico de quien pasa por la experiencia de la intrusión en su espacio de intimidad tiene que comportar un contenido de afección moral que erige un concepto indemnizable con arreglo al art. 110.3º del Código Penal , valorandolo así, razonablemente, la recurrida, procediendo a cuantificar la reparación con criterios de proporcionalidad y mesura, los cuales, al responder a referentes valorativos imbuidos de un cierto subjetivismo, como todo lo que atañe a esos aspectos morales, no puede quedar la criterio particular e interesado de la parte.

SEXTO.- La impugnación que por el cauce de la adhesión al principal recurso formaliza la representación procesal de Luis Carlos , se contrae la aspecto indemnizatorio referido en el precedente Fundamento de Derecho pero en sentido contrario al allí postulado, esto es, ahora para demandar un alza en el quamtum de indemnización. El motivo no puede ser admitido. En principio debe advertirse que la oposición a la adhesión que hace valer la parte primeramente apelante no puede fundarse en el criterio de la contrariedad del postulado adhesivo con el primer recurso al que se adhiere, según la interpretación jurisprudencial que se daba al instituto antes de la reforma de la L.E.Crim. por la Ley 13/2009, pues tras la nueva legalidad si se contempla la viabilidad propia de la adhesión en los términos que prevé el art. 790 de la citada Ley adjetiva, siendo lo que se sustanció en este caso.

En cuanto al fondo de la cuestión suscitada puede colacionarse lo dicho anteriormente en relación a la falta de prueba de otros perjuicios diferentes de los morales, no constituyéndola (la prueba) ni la declaración ni la indicación que el propio interesado haga, dialécticamente, de los pretendidos menoscabos, y menos aún que pueda autorizarse el alza pretendida porque no se condenó por delito de calumnia e injurias (dado que no se viabilizó el presupuesto de perseguibilidad ad hoc) toda vez que de una condena inexistente por un delito no juzgado no resulta ninguna acción civil que habilite ese pronunciamiento.

SEPTIMO.- Siendo de desestimar tanto el principal recurso promovido por la representación procesal al de Inmaculada , como la adhesión a él formulada por Luis Carlos , las costas procesales causadas en esta alzada se declaran a cargo de cada parte, apelante principal y contradictor adhesivo, citados en lo que corresponde a su respectiva actuación.

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO tanto el principal recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inmaculada , como la adhesión formulada por el MINISTERIO FISCAL y la también adhesión contradictoria formalizada por la representación procesal de Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012 pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Titular del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo, en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, confirmamos la citada resolución, declarando las costas procesales causadas a cargo de cada parte citada en lo que corresponde a su respectiva actuación.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.