Sentencia Penal Nº 340/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 426/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RP: 426/12

PA: 250/12

Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid

SENTENCIA N.º 340/12

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 22 de octubre de 2012.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 250/12, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación, contra Jaime , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del Banco Español de Crédito, S. A., por la Procuradora de los Tribunales D.ª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012 . Ha sido parte en la sustanciación del recurso únicamente la mencionada apelante.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, con fecha 11 de julio de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Se declara probado que el acusado Jaime , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia firme el 28 de julio de 2008, por delito robo con violencia e intimidación, a la apena de 3 años y 6 meses de prisión, sobre las 13:55 horas del día 5 de abril de 2011, en unión de otra persona que no ha sido identificada y con intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron a la sucursal de Banesto sita en la Avenida de los Poblados nº 121 de Madrid, portando una pistola cuyas características no constan, que el acusado colocó en el cuello del director de la oficina y le obligó, junto con tres clientes, a que se trasladaran a un almacén próximo al despacho de aquél, al tiempo que les decía 'darme todo el dinero que tengáis', llevándose 16.420 euros con los que se dieron a la fuga'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'1º Se condena al acusado Jaime como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Jaime a indemnizar a Banesto, S.A. en dieciséis mil cuatrocientos veinte (16.420) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente Sentencia. Se absuelve al acusado del pago de seis mil euros solicitados por la acusación particular a favor de Oscar , sin perjuicio de las acciones que éste pueda ejercer ante la jurisdicción civil.

3º Se condena al acusado Jaime al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación del Banco Español de Crédito, S. A., se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia, alegando, como primer motivo, inaplicación del art. 242.3 del Código Penal , al considerar la sentencia que el acusado cometió el delito de robo exhibiendo una pistola que aparentaba ser real y cuyas características se desconocen, en contra de lo cual el recurrente estima que, aunque no se pudo determinar que se emplease un arma de fuego, se acreditó en el juicio que se utilizó un objeto contundente, pues el testigo Romulo , que presenció los hechos, manifestó que era un arma corta de fuego que podía ser real, pues el acusado le tocó con el objeto en el cuello y notó que estaba frío; y que, además, el acusado ha sido detenido en dos ocasiones, en fechas 2 de enero y 22 de mayo de 2007, por delitos de robo con intimidación unidos a tenencia ilícita de armas, habiendo sido condenado por el segundo hecho, tal y como se declara probado en la sentencia recurrida, habiendo sido condenado también en dicha ocasión, según la hoja histórico-penal, por un delito de tenencia ilícita de armas. Como segundo motivo, se alega infracción de ley por aplicación errónea de los arts. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim ., al haberse desestimado la condena al pago de las costas de la acusación particular, por intervención innecesaria de dicha parte y puesta de obstáculos a una posible conformidad, lo que, al decir del recurrente, contradice la jurisprudencia en la materia, que establece la procedencia de incluir dichas costas, siempre que la intervención de la acusación particular no haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora y cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal; y que la única discrepancia de la parte recurrente con el Ministerio Público consistió en la pretensión de aplicación del subtipo agravado de medio peligroso del párrafo 3 del art. 242 del Código Penal .

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, no se presentó alegación alguna.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del Banco Español de Crédito, S. A., impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid, que condena a Jaime como autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 242.2 del Código Penal .

Como primer motivo de la impugnación se alega inaplicación del art. 242.3 del Código Penal , al considerar la sentencia que el acusado cometió el delito de robo exhibiendo una pistola que aparentaba ser real y cuyas características se desconocen, en contra de lo cual el recurrente estima que, aunque no se pudo determinar que se emplease un arma de fuego, se acreditó en el juicio que se utilizó un objeto contundente, pues Don Romulo , que presenció los hechos, manifestó que era un arma corta de fuego que podía ser real, pues el acusado le tocó con el objeto en el cuello y notó que estaba frío; y que, además, el acusado ha sido detenido en dos ocasiones, en fechas 2 de enero y 22 de mayo de 2007, por delitos de robo con intimidación unidos a tenencia ilícita de armas, habiendo sido condenado por el segundo hecho, tal y como se declara probado en la sentencia recurrida, habiendo sido condenado también en dicha ocasión, según la hoja histórico-penal, por un delito de tenencia ilícita de armas. Como segundo motivo, se alega infracción de ley por aplicación errónea de los arts. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim ., al haberse desestimado la condena al pago de las costas de la acusación particular, por intervención innecesaria de dicha parte y puesta de obstáculos a una posible conformidad, lo que, al decir del recurrente, contradice la jurisprudencia en la materia, que establece la procedencia de incluir dichas costas, siempre que la intervención de la acusación particular no haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora y cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal; y que la única discrepancia de la parte recurrente con el Ministerio Público consistió en la pretensión de aplicación del subtipo agravado de medio peligroso del párrafo 3 del art. 242 del Código Penal .

SEGUNDO .- El recurso no puede hallar favorable acogida, en cuanto al primero de sus motivos. La sentencia impugnada descarta la aplicación al acusado, al que condena por delito de robo con intimidación, del subtipo agravado de uso de armas o medios peligrosos, del art. 242.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (actual apartado 3 del mismo artículo), al estimar que no constan las características de la pistola utilizada por el acusado como medio intimidatorio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS de 15 de noviembre de 2011 , con cita de las SSTS 1294/1998 ; 882/2009 y 120/2010 ) señala que las armas de fuego, incluyendo las de fogueo pueden constituir medio peligroso cuando estén fabricadas con materiales compactos y duros, pero además, teniendo en cuenta que el concepto de medio peligroso lo es en función de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un plus de riesgo para la víctima que disminuye su capacidad de oposición o de defensa - SSTS 1294/1998 o 753/2004 - no cabe duda que en este concepto se encuentran las pistolas de fuego real y las de fogueo ya que estas pueden también causar lesiones relevantes.

No obstante, de acuerdo con dicha doctrina, para la aplicación de la agravación, en relación con los objetos con apariencia de armas de fuego cuya aptitud para disparar no consta probada, es preciso acreditar al menos que tienen potencialidad vulnerante por su condición de objetos contundentes, cosa que no ocurrirá cuando estén compuestos de materiales blandos.

En el presente caso, el único dato en el que se apoya el recurrente para invocar la aplicación del subtipo agravado (ya que debe rechazarse, por razones obvias, la condena del acusado por otros hechos similares que aquí no son objeto de enjuiciamiento) es la declaración de un testigo que sostiene que el acusado le apoyó en el cuello la pistola en cuestión y sintió que estaba fría. Ahora bien, tal declaración es claramente insuficiente para concluir que el objeto era metálico o estaba compuesto por cualquier otro material de dureza similar, ya que también pudiera tener otra composición susceptible de producir en el testigo una impresión similar. Por otro lado, la estimación del motivo supondría valorar nuevamente, en perjuicio del acusado y sin oírle, una prueba personal que no ha sido practicada en esta segunda instancia, por lo que el tribunal carecería de la inmediación imprescindible, con lo que, en caso de dar lugar a la pretensión del recurrente, se produciría un resultado análogo al de la revocación de una sentencia absolutoria, en condiciones no autorizadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO .- Distinta suerte ha de correr el segundo motivo, que combate la exclusión de la condena al acusado al pago de las costas procesales, de las correspondientes a la acusación particular.

La sentencia impugnada excluye las costas de la acusación particular argumentando que 'no es de justicia que el acusado deba hacer frente al pago de unas costas generadas por una intervención procesal que no ha sido necesaria ante el ejercicio de acciones por el Ministerio Fiscal, y que además han sido solo parcialmente estimadas y que sirvieron de obstáculo para alcanzar una sentencia de conformidad'.

Es conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, que podemos encontrar, entre otras, en las sentencias de 4 de julio de 2012 y 26 de julio de 2012 . Según la última de ellas, el alto Tribunal tiene reiteradamente declarado, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; y 203/2009, de 11-2 ).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim .), esa es una posibilidad excluyente que solo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).

La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina en este caso la imposición de las costas de la acusación particular al condenado, pues concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte (formuladas por un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso), las del Ministerio Fiscal (mismo delito, pero sin el subtipo agravado) y lo decidido en la sentencia (condena en la línea interesada por el Ministerio Público).

La solicitud de la apreciación del subtipo agravado, que no ha sido acogida, no supone una desviación sustancial o extravagante, habida cuenta de que los testigos sostenían que se había utilizado como medio intimidatorio un objeto con apariencia de pistola. La parte acusadora mantuvo en el juicio una posición coherente y razonable con la naturaleza de los indicios de la infracción penal recabados a lo largo de la actividad instructora. Su oposición al acuerdo que descartaba el subtipo agravado fue, por lo tanto, perfectamente legítima y no puede ser sancionada con la exclusión de las costas, aunque, finalmente, no se consiguiese la prueba de la peligrosidad y se rechazase la agravación punitiva correspondiente.

Por lo tanto, procede revocar la sentencia del Juzgado de lo Penal en el exclusivo sentido de incluir en la condena en costas, las causadas por la parte acusadora recurrente.

CUARTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación del Banco Español de Crédito, S. A., contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Madrid , revocamos dicha resolución en el exclusivo sentido de incluir en la condena al pago de las costas procesales impuesta al acusado, las costas de la acusación particular, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.