Sentencia Penal Nº 340/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 99/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA

Rollo de Sala: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 99/12

Jdo.de Instrucción nº 24 de Madrid

Diligencias Previas de Proc. Abreviado nº 2481/12

S E N T E N C I A nº 340 /13

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a doce de abril de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2481/12, Rollo de Sala nº PA 99/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada Marcelina , N.I.S. NUM000 , permiso de residencia en España NUM001 , nacional de Bolivia, sin antecedentes penales, nacida en Cristal Carrasco (Bolivia), el día NUM002 de 1979, hija de Paulina y Damián, cuya solvencia no consta y privada de libertad por la presente causa desde el día 12 de junio de 2012; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusada, representada por la Procuradora doña Ana Díaz de la Peña López, y defendida por el Letrado don Luis Ernesto Hidalgo Armijo; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 1 del Código Penal , referido a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando responsable del mismo en concepto de autora ( artículo 28.1 Del Código Penal ), a la acusada Marcelina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .), multa de 34.793 euros. Procede el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, y costas.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada Marcelina , solicitó la absolución. En el supuesto de que se dicte una sentencia adversa, se estime la eximente incompleta del art. 20.1ª del C.P . o alternativamente la atenuante analógica del art 21.7º del C.P . Por su estado de gestación (sic).

Sobre las 14,45 horas del 12 de junio de 2012, la acusada Marcelina , de nacionalidad Boliviana, con permiso de residencia en España NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó procedente de Lima al Aeropuerto de Madrid-Barajas, llevando como equipaje tres maletas tipo trolley facturadas a su nombre, del mismo color y de idéntica marca, que en el interior de las barras de arrastre de las mismas y de dos frascos de colonia que estaban dentro de una de las maletas, había un total de 24 paquetes pequeños con polvo y dos botes de spray con líquido oscuro; debidamente analizado todo ello, resultó ser cocaína, en las cuantías siguientes: 927,8 gramos de polvo piedra beige con una pureza de 74,4 por ciento de cocaína base, y 177,2 gramos de líquido, con una pureza de 47,4 por ciento de cocaína base. Cocaína cuyo valor en su venta al por mayor asciende a 34.793 euros, que la acusada transportaba conociendo que estaba destinada a la venta a terceros.

La acusada, indígena de origen aimara, tiene capacidad intelectiva para distinguir las conductas que son lícitas y las que no lo son, pero su capacidad se ve limitada de forma moderada por tener un déficit intelectivo ligero (C.I. de 82 + -/5), a lo que se añade un analfabetismo funcional, que minora su capacidad de enjuiciar la realidad de forma correcta; lo que le confiere una alta vulnerabilidad, por su limitación cognitiva, por el entorno sociocultural en el que ha crecido, y por su gran dependencia de su marido, respecto del que tiene un patrón de comportamiento de sumisión.

Interpol ha informado sobre éste, Juan María , que fue detenido el 11-6-12 en el aeropuerto 'Jorge Chavez' de Lima (Perú), al transportar 'droga en su equipaje, bajo la modalidad de la maleta (alcaloide de cocaína)'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal; por cuanto constituye una conducta sancionada en dicho precepto, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril-.

Pues, en efecto, la acusada transportó la sustancia estupefaciente de Lima, al aeropuerto de Madrid- Barajas, en las tres maletas que constituían su equipaje -que había facturado a su nombre-, integrado por maletas del mismo tipo (trolley), del mismo color y de la misma marca; abiertas a su presencia y descubierta la droga, nada manifestó a la fuerza actuante respecto que desconociera lo que había en su interior ni que pertenecieran a otra persona, ni efectuó mención alguna que sirva de soporte a las alegaciones vertidas por la defensa ex art 24.2 CE -en caso contrario se hubiera hecho constar en el atestado-. Por lo que complementado por el resultado de la prueba que se analiza en el fundamento siguiente, cabe concluir, que la acusada era conocedora de lo que realmente transportaba.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína que fue incautada a la acusada (aplicado el porcentaje el -5% de coeficiente corrector de variabilidad de los análisis, asciende al total de 735,06 gramos de cocaína meta o pura); ninguna duda cabe de que dicha sustancia estaba destinada a ser distribuida a terceros, y que quien interviene en un porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autora, la acusada Marcelina , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

Lo que ha quedado plenamente acreditado por:

a)Los informes periciales demostrativos de la naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y el valor de la misma; informes obrantes en los folios 60 y 61, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, constando en el folio 62 los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito relativos al primer semestre de 2012; informes que han sido asumidos por la defensa de la acusada.

b)Las declaraciones testificales prestadas en el acto de celebración del juicio por los Guardias Civiles NUM003 y NUM004 , que estaban de servicio en el aeropuerto cuando descubrieron a través del escáner móvil, que en las tres maletas que venían facturadas a nombre de la acusada, se apreciaba la existencia de un doble fondo en las barras de arrastre, lo que les hizo sospechar que pudieran contener algún tipo de sustancia. Revisaron a presencia de la pasajera dichos equipajes, y en dichas barras de arrastre se encontró cocaína. Testigos que reconocieron el reportaje fotográfico que obra unido como Anexo 3 a las presentes actuaciones.

El Guaria Civil que depuso en primer lugar especificó que desmontaron las barras de las maletas -maletas que eran del mismo color y que se parecían mucho-, y apareció lo que resultó ser cocaína; en las barras de los tiradores de las tres, y una de la maletas también llevaba unos frascos de colonia y dos botes de espray, que contenían cocaína. No recordando que la pasajera dijera nada relevante ni respecto de las maletas ni de que viniera su marido con ella. La acusada estaba embarazada, y fue llevada al hospital de la Paz, constando en las actuaciones que días después sufrió un aborto.

c)Las alegaciones vertidas por la defensa respecto de que fue el marido de la acusada el que se encargó de todo el viaje, repartió los equipajes, sin que tuviera ella conocimiento de la existencia de la sustancia encontrada en los mismos, resulta desvirtuado por lo referido en el fundamento anterior, y porque nada refiriera a los policías sobre que viajaba en el avión con su marido y que el mismo había desaparecido. En el plenario manifestó que en el momento en que se dio cuenta de que su esposo no estaba en el avión, fue cuando llegó a Barajas y vio que su esposo no bajaba del mismo. La ocultación de tal dato, especialmente relevante (cuanto más que la acusada es una persona muy dependiente de su marido), pone en evidencia que si no lo refirió es porque sabía que a su marido lo habían detenido en el aeropuerto de Lima porque le habían encontrado droga en la maleta que llevaba.

Además de que habiendo manifestado la acusada en el juicio que solo era suya la maleta pequeña, debe resaltarse que la misma era igual que las otras dos y que en las tres se encontraron bolsas de cocaína en el interior de las barras de arrastre de las mismas; no es por tanto la maleta más pequeña distinta de las otras dos sino que las tres utilizan el mismo sistema de ocultación de la cocaína.

Habiendo sido muchas, variadas y contradictorias, las alegaciones vertidas por la acusada, el Tribunal da primacía a la primera declaración que prestó la acusada a presencia judicial, por su mayor espontaneidad al ser más cercana en el tiempo al descubrimiento de los hechos. Declaración sobre la que se le interrogó en el acto de celebración del juicio tanto por parte del Ministerio Fiscal como por la defensa (folios 39 a 41). En la que a pesar de que refirió que una de las maletas que llevaba la compró ella y que una vecina le pidió que trajera dos más con unos recados para su hijo, así como unos frascos de perfume, añadiendo que la maleta que adquirió se la dejó a la vecina -con lo que parece dar entender que fue ésta la que le metió la droga en la maleta pequeña-. Debiéndose tener presente que la cocaína estaba oculta de un modo que es propio de una organización dedicada al tráfico de drogas, difícilmente verificable por la vecina de la acusada, persona de similar origen e idiosincrasia que la misma. Quien ocultó -ex art. 24.2 CE - que su marido había sido detenido en Lima por el mismo motivo que ella, al referir en su declaración judicial que su esposo 'se ha quedado en Bolivia'.

A lo que se une que habiendo manifestado que la vecina que le pidió que trajera unos recados para su hijo, le dijo que este estaría esperándola en el aeropuerto con una gorra blanca y un polo de color rojo, no resulta comprensible que no dijera nada al respecto a los guardias civiles que la detuvieron. Habiendo reconocido en dicha declaración las fotografías en las que aparecen las maletas, las cuales identifica como las que ella llevaba, que delante de ella se abrieron las varillas metálicas y delante de ella sacaron fotografías.

Indicios que desvirtúan plenamente el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurre la circunstancia de atenuación de la responsabilidad propugnada por la defesa, eximente incompleta del art. 20.1ª del C.P . ni la atenuante analógica del art 21.7º del C.P .

La razón es que como informó la psiquiatra de la Clínica Médico Forense doña Gregoria en el plenario, en el que ratificó el dictamen médico forense que obra unido al Rollo de Sala -junto a la prueba complementaria que solicitó de la psicóloga adscrita a dicha clínica doña Rosana , para la valoración del coeficiente intelectual-. Desde un punto de vista psiquiátrico la acusada conoce las conductas que son lícitas y las que no son, y que en referencia al tráfico de drogas, lo ve como algo que no se debe hacer ya que lo que entiende que se debe hacer es trabajar para ganar dinero. La acusada no tiene ningún antecedente psiquiátrico ni sufre alteraciones seso-perceptivas, está bien orientada en tiempo, espacio y persona, y tiene plena capacidad intelectiva para distinguir las conductas que son ilícitas. Y aunque dicha capacidad se ve limitada de forma moderada por tener un déficit intelectivo ligero (C.I. de 82 + -/5), al que se añade un analfabetismo funcional, no constituye base suficiente para permitir siquiera la aplicación de la circunstancia 7ª del art. 21 en relación a la 1ª del mismo artículo y 1ª del art 20 del Código Penal . En ese sentido mutatis mutandila STS 5-5-03 , al referir: 'Pero es que, aunque tal porcentaje de cociente intelectual (70,8 %, folio 143) hubiera quedado acreditado, habría sido insuficiente para incidir en el pronunciamiento condenatorio aquí recurrido por la reiterada doctrina de esta sala que, a partir precisamente del 70% lo considera irrelevante a los efectos no ya de constituir la eximente incompleta aquí pretendida, sino también para integrar una circunstancia atenuante analógica. Véanse en este punto las sentencias de esta sala de 31 Jul. 1998 , 31 Ene. 2000 , 6 Abr. 2001 y 24 Oct. 2001 (...), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y sólo atenuante analógica (entre el 50 y el 70%), de modo que por encima de este límite (70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando como de normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabilidad penal plena '. Independientemente de los supuestos en los que -lo que no sucede en el presente- concurre con alguna anomalía psíquica.

Todo ello, independientemente de que se tome en consideración el resultado del informe pericial mencionado, para la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- El artículo 368, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hechoy a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.»

-La sentencia del Tribunal Supremo 6115/2012, de 27-9 , reseña los criterios para la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art 368 del Código Penal , al referir: 'Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa inicial aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar a través del recurso de casación el uso del precepto. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores:'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

Así pues, hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia y concluir que también en casos como el presente en que no se ha suscitado la cuestión en la instancia podrá traerse a casación el debate sobre el art. 368.2º y concluir con su plasmación en la sentencia si se entiende que concurren los presupuestos que determinan su aplicación (...).

En lo atinente a las circunstancias personales del autor, sin embargo, el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las labores individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º '.

Presupuesto respecto que la sentencia examinada añade 'Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (art. 368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...) '.

-En cuanto al caso examinado las circunstancias del hecho y personales de la acusada, no solo no impiden la aplicación a la misma del subtipo penal atenuado sino que hacen factible dicha aplicación. En cuanto a la menor entidad del hecho como resalta el TS en la sentencia citada 6115/12 , el precepto no menciona atender a la 'escasa cantidad', sino a la 'escasa entidad' y sin afán de exhaustividad menciona las razones diferentes que pueden atraer para el hecho tal consideración. Y en el presente caso estamos ante una indígena boliviana de origen aimara que siempre se ha dedicado a las labores de casa y del campo, en el que ha estado trabajando durante años en Alhama de Granada (España). Tiene su capacidad intelectiva limitada de forma moderada por tener un déficit intelectivo ligero (C.I. de 82 + -/5) al que suma un analfabetismo funcional, que le minora su capacidad de enjuiciar la realidad de forma correcta, lo que le confiere una alta vulnerabilidad, por su limitación cognitiva, por el entorno sociocultural en el que ha crecido, y por su gran dependencia de su marido, Juan María , respecto del que tiene patrón de comportamiento de sumisión. Persona que ha sufrido por ello una doble aflicción, dado que su marido fue detenido en Lima cuando ambos venían para España. A lo que se une que el estado de gravidez de dos meses en el que se encontraba, se vio afectado por el estrés producido por los hechos, por lo que tuvo ser atendida de urgencias en el momento de su detención, sufriendo un aborto días después.

Circunstancias excepcionales, intelectivas, personales y sociales, que implican una menor antijuricidad y una menor culpabilidad del hecho cometido por Marcelina , que determinan que este Tribunal aplique el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y que imponga a la misma la pena privativa de libertad de dos años, atendida la cuantía de la droga transportada, y multa del valor de la droga, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago ( art 53.2 CP ). Accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ). Y comiso de la sustancia aprehendida, a la que se dará el destino legalmente previsto conforme lo dispuesto en los artículos art. 367 ter y 374 del CP .), y de las maletas en la que la acusada llevaba dicha sustancia.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Marcelina , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, subtipo atenuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta y cuatro mil setecientos noventa y tres euros(34.793 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente incautada -procediéndose a la inmediata destrucción de la misma-, así como de las maletas en las cuales la llevaba.

Se ratifica la prisión provisional acordada en la presente causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a