Sentencia Penal Nº 340/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 182/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelacion RP 182-13

Juzgado Penal nº 9 de Madrid

Juicio Oral 89-11

SENTENCIA Nº 340/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

En Madrid, a trece de Mayo de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 89/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y seguido por un delito de robo con violencia e intimidación siendo partes en esta alzada como apelante Cesar y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20 de Febrero de 2013 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

' Sobre las 22:15 horas del día 25/04/2010, el acusado, Cesar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a Leopoldo que se encontraba en la calle Bustamente de Madrid, y le colocó, en contacto con el abdomen, un cuchillo jamonero de unos 22 cm a la vez que le decía: ' dame el móvil, coño '. La víctima le entregó su teléfono Iphone que portaba y el acusado salió huyendo a la carrera.

Posteriormente, el acusado fue detenido y llevaba en su poder el teléfono móvil que presentaba daños en la carcasa valorados pericialmente en 54 euros. El perjudicado renunció a la indemnización que pudiera corresponderle.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' FALLO : CONDENO a Cesar como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma blanca, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años, seis meses y un día , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 8 de Mayo de 2013 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid en cuya virtud se condena al ahora apelante como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas a la pena de 3 años , seis meses y un día de prisión.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación letrada del acusado esgrimiendo dos motivos de impugnación:

a) infracción de ley por no aplicación del tipo penal atenuado del artículo 242.4 del C. Penal , 'menor entidad' de la violencia o intimidación ejercidas y

b) infracción de ley por no haber contemplado el hecho en su correcto grado de ejecución, tentativa, con vulneración de lo señalado en los artículos 16 y 62 del C. Penal .

En relación al primer motivo de impugnación, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que arranca de Sentencia de 21.11.97 , recoge la posibilidad, que en la propia sentencia del Alto Tribunal se califica como 'excepcional', de aplicar el subtipo agravado del uso de armas del artículo 242.2 del C. Penal ( en su antigua redacción, actualmente 242.3 del C. Penal ) , en combinación con el subtipo atenuado del artículo 242.3 ( actualmente 242.4) del C. Penal . Dicho criterio jurisprudencial ha sido recogido en Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 27.2.98 y al mismo han seguido varias Sentencias que lo refrendan, como por ejemplo la de 30.4.98 , la de 16.7.01 ; 28.7.00 ; 13.10.01 ,...., hasta nuestros días, insistiendo no obstante todas ellas en el carácter excepcional de dicha compatibilidad, pues cuesta mucho encajar el concepto de 'uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare', con el concepto de 'menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y demás circunstancias del hecho'.

Para la apreciación, en general del tipo penal atenuado del artículo 242.4 del C. Penal , nuestro Tribunal Supremo acude , como criterios a tener en consideración:

La menor entidad de la violencia o intimidación

El lugar donde se roba

El número y forma de actuación del sujeto activo

El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa

El valor de lo sustraído

El arma utilizada

La juventud del agresor ....

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa , aprecia este Tribunal la imposibilidad de apreciar dicho tipo penal atenuado del artículo 242.4 del C. Penal , en su actual redacción. Veamos. En primer término de entrada es inviable hablar de menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, cuando se coloca un cuchillo tipo jamonero con 22 cms. de hoja, que fue hallado, sobre el costado o el abdomen de una persona y existiendo contacto físico del cuchillo con su cuerpo.

La grabación del juicio oral permite a este Tribunal apreciar directamente lo que dijo el testigo y perjudicado, siendo así que claramente se señala la zona del costado, no la del brazo, entre el lateral de su cuerpo y el abdomen, como el lugar sobre el que el acusado le puso el cuchillo, añadiendo, a preguntas de la defensa, que sintió perfectamente el contacto del arma.

Es decir no estamos hablando de una mera intimidación verbal, ni de una intimidación que se manifiesta en esgrimir visiblemente un arma, sino que se trata de un punto más de intensidad intimidatoria, consistente en aplicar el arma contra el cuerpo de una persona, en una zona absolutamente vital y hasta el punto de ser nítidamente sentido por el perjudicado.

La hora del robo fueron las 22,00 horas del 25 de Abril, lo que implica que estamos ante noche cerrada, lo que dificulta la defensa por parte del perjudicado, el auxilio de terceras personas o la identificación del autor.

El valor de lo sustraído no es precisamente de escasa cuantía. Se trataba de un teléfono móvil modelo I phone de la marca Apple, que cuesta entre 400 y 600 € , según los casos. De hecho el teléfono sufrió daños en la carcasa y sólo los daños en dicha carcasa fueron tasados en 54 €.

Finalmente el arma utilizada, además de haber sido aplicada directamente sobre el cuerpo de la víctima y no sólo exhibida, es un arma peligrosa como pocas, pues se trata de un cuchillo jamonero de 22 cms., es decir de gran longitud y que no sólo tiene un peligro potencial homicida, sino que tal peligro potencial homicida es percibido directamente dadas sus dimensiones.

Nuestro Tribunal Supremo, a título de ejemplo, ha apreciado el tipo penal atenuado de la menor entidad en situaciones de intensidad intimidatoria mucho menor. Así Sentencia de 12.11.98 lo aprecia cuando la intimidación se hizo con el palo de una fregona. Sentencia de 20.5.00 cuando se produce un mero empujón. Sentencia de 5.3.99 cuando la sustracción se produce tras una riña entre jóvenes. Sentencia de 6.3.99 cuando el despojo del bien se produjo con predominio de la fuerza bruta frente al descuido, pero sin demasiada agresividad ( coger el móvil directamente de las manos de la víctima,...).

Como vemos son situaciones muy diferentes a la que nos ocupa. Es deber de Jueces y Tribunales ponerse en el papel del perjudicado por el hecho delictivo, pues en definitiva el legislador si castiga estas conductas es por lo que implican de vulneración de bienes jurídicos de la víctima. El delito de robo con violencia e intimidación afecta al bien jurídico del patrimonio, pero, sobre todo, afecta al bien jurídico de la integridad física, de la seguridad , de la tranquilidad y de la libertad. La integridad física se ve afectada por el quebranto físico que se puede producir cuando alguien coloca un cuchillo sobre el cuerpo de otra persona. La tranquilidad se ve afectada pues nadie pasa por el trance de ser atracado sin sufrir una profunda alteración y el de la libertad porque el recuerdo y el temor a un nuevo ataque hace que la víctima, sobre todo en los primeros meses tras el asalto, sienta un lógico temor a salir sencillamente de casa. Es por ello que la pena para este tipo de delitos es relativamente elevada, haciéndose notar, no obstante, que en la sentencia impugnada se impuso la pena mínima prevista en la legislación vigente. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-. Alega en segundo lugar la parte apelante que el grado de ejecución del hecho es tentativa de los artículos 62 y 16 del C. Penal .

Nuestra jurisprudencia ha acudido para determinar la diferencia entre el delito consumado y el delito en grado de tentativa, en los supuestos de apoderamiento del bien y recuperación posterior del mismo, como el que nos ocupa , a la teoría denominada de la 'illatio' o disponibilidad potencial del bien. Es decir si el sujeto activo del delito se apodera del bien, se hace con el mismo y durante algún tiempo, por pequeño que sea, ha tenido posibilidad de disponer del mismo, el delito está consumado. Veánse Sentencias entre otras de 27.5.99 ; de 5.9.01 ; de 24.4.02 ,... todas ellas del Tribunal Supremo.

Dicha disponibilidad potencial se manifiesta, en los supuestos de persecuciones más o menos inmediatas a los hechos, como la que nos ocupa, en si durante la persecución se perdió de vista al autor del hecho o ha existido algún momento de interrupción entre el hecho y la aprehensión del culpable y ello porque, lógicamente, en dicha pérdida de vista o de interrupción de la persecución, el acusado podría haber arrojado al suelo el objeto o escondido apresuradamente en cualquier lugar, para luego volver a por el efecto.

Vista la declaración tanto del perjudicado como del agente gracias a la grabación del juicio en formato DVD, este Tribunal llega a la conclusión inequívoca de que estamos ante una persecución que no es inmediata al hecho y por tanto ante una acción consumada, como acertadamente se hace ver en Sentencia. Veamos.

El perjudicado señaló que dio aviso a la Policía a través de otro móvil que portaba y que por la emisora le indicaron quien podía ser el autor del hecho pues acababan de detener a una persona de similares características y que al poco tiempo llegó un Policía Municipal con el acusado detenido al que reconoció como autor del hecho.

El agente de Policía Municipal testigo indicó que unas personas le señalaron al acusado como autor de un apuñalamiento, hecho distinto al que nos ocupa y que le siguió y consiguió dar alcance. Es indiferente que dicho apuñalamiento se hubiera producido antes o después del robo que nos ocupa. En la sentencia, en sus fundamentos jurídicos se dice que quizás fuera dicho apuñalamiento después del robo , frente a la defensa del acusado que sostiene que fue antes.

Lo relevante es que quien persigue al acusado y le detiene es el agente de Policía Municipal y no el perjudicado y quien indica al agente de Policía Municipal igualmente no es el perjudicado por nuestro hecho delictivo. Ello significa que el Policía Municipal no presenció el robo, luego entre la comisión de nuestro hecho y la persecución hubo algún momento en que el acusado no fue visto por el agente y en consecuencia en ese instante podía haber dispuesto del bien. El motivo debe ser desestimado y con ello la sentencia confirmada.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Cesar , contra la sentencia de fecha 20 de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid en el Juicio Oral nº 89-11, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-