Sentencia Penal Nº 340/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 60/2013 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2013-0002535
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000060/2013- RECURSOS -
Dimana del Juicio Oral Nº 000253/2011
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000340/2014
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
===========================
En Alicante, a dieciocho de junio de dos mil catorce
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 20 de
diciembre de 2012, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en Juicio Oral con
el numero 000253/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm 41/08 del Juzgado de Instrucción
núm. 1 de Novelda, por delito de apropiación indebida contra Javier .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Prudencio , representado por el Procurador
de los Tribunales D. FERNANDO VIDAL BALLENILLA y dirigido por el Letrado D. LUIS AMOROS CORBI;
y en calidad de apelante-adherido la mercantil IBERSE VALENCIA S.L., representado por el Procurador D.
PERFECTO OCHOA POVEDA dirigido por la Letrada Dª ELENA AMOROS ESCADELL; y en calidad de

apelado, Javier , representado por el Procurador D. JOSÉ Mª MANJÓN SÁNCHEZ y dirigido por la Letrada
Dª Mª LIRIOS RUIZ DE ALARCON.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- En fecha 28 de febrero de 2006, el acusado D. Prudencio , actuando como gerente de Iberse Valencia S.L., suscribió un contrato con Electro Novelda S.L., por virtud del cual se le encomendaba el cobro de las cantidades adeudadas a esta última entidad por D. Jesús Luis y por Electricidad Maras Mantenimiento S.L., a cambio de una comisión del 30 por 100 de la cantidad cobrada.

Entre junio de 2006 y febrero de 2007, el acusado cobró a D. Jesús Luis un total de 2.150 euros, en múltiples pagos que en su mayor parte son de 100 euros.

Entre julio y octubre de 2006, el acusado cobró 300 euros a Electricidad Maras Mantenimiento S.L.

El acusado no entregó ninguna de esas cantidades a Electro Novelda S.L.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' Condeno a D. Prudencio , como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de prisión de SEIS (6) meses y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Indemnizará a Electro Novelda S.L. en 1.715 euros, cantidad de la que 1.505 euros se incrementará en el interés legal por el período transcurrido desde fecha 1 de marzo de 2007 hasta la de esta sentencia; el resto, 210 euros, se incrementará en el interés legal por el período transcurrido desde fecha 1 de noviembre de 2006 hasta la de esta sentencia. Y satisfará las costas del juicio, incluidas las correspondientes a la Acusación particular.

Del pago de la indemnización responde subsidiariamente IBERSE VALENCIA S.L.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Prudencio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, alegando falta de tipicidad.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 17 de junio de 2014.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO , por la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, siendoPonente D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ, Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito De apropiación indebida del art. 252 del Código Penal . El único motivo del recurso es alegar la falta de tipicidad de la conducta enjuiciada en cuanto que el recurrente, asumiendo que recibió parte del dinero de las facturas cuyo cobró se le había encomendado, afirma que nunca ha tenido intención de apropiarse de ese dinero y que está a la espera de recibir algún requerimiento , y que se ha negado a efectuar la liquidación en 'negro'.



SEGUNDO.- El recurso parece desconcoer la correcta caracterización del delito de apropiación indebida. Para la resolución del presente recurso nada mejor que recordar los postulados jurisprudenciales sobre el referido delito, siguiendo a la STS, Penal, sección 1ª, de 2 de Junio del 2010 (ROJ: STS 3336/2010 ) que nos dice: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ).

Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por elart. 252 CP- y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

La STS, Penal sección 1 del 12 de Mayo del 2009 ( ROJ: STS 3920/2009 ) aclara que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles 'el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.' Haciendo aplicación de la anterior doctrina a nuestro caso, basta con leer el clausulado del contrato ('El cliente abonará a Iberse Valencia SL, cuando se realice el pago de parte o de la totalidad de la deuda contratada, el 30% de la cantidad cobrada') para comprender que al recurrente no le asistía derecho alguno de retención, ni tenía que efectuarse liquidación previa, siendo el destino del dinero cobrado claro e indubitado, sin perjuicio de los honorarios o porcentaje de comisión que posteriormente le pudieran corresponder. Ello sin olvidar que además ya se habían cobrado unas cantidades iniciales como honorarios con independencia del éxito, o no, de la gestión de cobro encomendada. El recurso se debe desestimar.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos, los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

I I - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito De apropiación indebida del art. 252 del Código Penal . El único motivo del recurso es alegar la falta de tipicidad de la conducta enjuiciada en cuanto que el recurrente, asumiendo que recibió parte del dinero de las facturas cuyo cobró se le había encomendado, afirma que nunca ha tenido intención de apropiarse de ese dinero y que está a la espera de recibir algún requerimiento , y que se ha negado a efectuar la liquidación en 'negro'.



SEGUNDO.- El recurso parece desconcoer la correcta caracterización del delito de apropiación indebida. Para la resolución del presente recurso nada mejor que recordar los postulados jurisprudenciales sobre el referido delito, siguiendo a la STS, Penal, sección 1ª, de 2 de Junio del 2010 (ROJ: STS 3336/2010 ) que nos dice: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ).

Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por elart. 252 CP- y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

La STS, Penal sección 1 del 12 de Mayo del 2009 ( ROJ: STS 3920/2009 ) aclara que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles 'el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.' Haciendo aplicación de la anterior doctrina a nuestro caso, basta con leer el clausulado del contrato ('El cliente abonará a Iberse Valencia SL, cuando se realice el pago de parte o de la totalidad de la deuda contratada, el 30% de la cantidad cobrada') para comprender que al recurrente no le asistía derecho alguno de retención, ni tenía que efectuarse liquidación previa, siendo el destino del dinero cobrado claro e indubitado, sin perjuicio de los honorarios o porcentaje de comisión que posteriormente le pudieran corresponder. Ello sin olvidar que además ya se habían cobrado unas cantidades iniciales como honorarios con independencia del éxito, o no, de la gestión de cobro encomendada. El recurso se debe desestimar.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos, los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

III.-PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Prudencio , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000253/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm 41/08 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Novelda, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-