Sentencia Penal Nº 340/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 27/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 340/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
ANA MARIA RUBIO ENCINAS
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 27/2015
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1807/2014
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº7)
En la Ciudad de Cádiz a tres de noviembre de dos mil quince.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta
Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado;
seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Juan Carlos , con D. N.I. NUM000 , natural
de Cádiz, nacido el día de NUM001 /1985, hijo de Isidro y Salvadora representado por el Procurador D.
MARIA FERNANDEZ ROCHE y defendido por el/la Letrado D. JOSE MARIA ROSSO LOPEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MANUEL GROSSO DE
LA HERRAN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368.1 del Código Penal , reputando como autor al acusado Juan Carlos , con la concurrencia agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal , solicitando las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de MULTA DE 603,42 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días para el caso de incumplimiento y costas.

El comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal, tal y como dispone el artículo 374 del Código Penal procediéndose a su destrucción.



TERCERO.- La defensa del acusado Juan Carlos , en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

II.- HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: Que el día 12 de diciembre de 2014 el acusado Juan Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 9 de mayo de 2008 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y el 28 de mayo de 2009 por un delito contra la salud publica a la pena de un año de prisión y multa, sobre las 11:30 horas en la confluencia de las calles Botica y Concepción Arenal del barrio de santa maría en esta capital entregó a cambio de una indeterminada cantidad de dinero, a Remigio , un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 5,261 gramos y una riqueza del 56,6%, sustancia valorada en unos 600€.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la defensa la nulidad de las pruebas obtenidas mediante el estudio de los terminales móviles y tarjetas SIM intervenidas pretensión que no puede prosperar pues dicho acto policial estuvo precedido de la correspondiente autorización judicial emitida el 2 de febrero de 2015, según resulta del auto que obra al folio 62 de las actuaciones donde de forma motivada se autoriza la medida con parámetros perfectamente acordes a la doctrina del TC y TS en la materia. La medida era proporcionada dado que existían fundados indicios de dedicación a un delito grave cual es el tráfico ilegal de drogas y era proporcionada.



SEGUNDO.-- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , toda vez que la operación de entrega de una papelina de cocaína constituye indudablemente el acto típico por excelencia del delito de tráfico ilegal de drogas, siendo la cocaína sustancia estupefaciente de las consideradas como extremadamente nocivas para la salud. El valor de la droga se ha obtenido aplicando el establecido en las tablas oficiales elaboradas por el Ministerio de Sanidad, uno de cuyos ejemplares obra unido como documental a las actuaciones.

Negados los hechos por el acusado y el testigo comprador, el problema que se ha planteado en la Sala no es otro que el de la credibilidad del testigo policial, el agente de la Policía Nacional que desde su posición de observador presenció el intercambio y la de los que procedieron a la detención de Remigio interviniéndole la papelina de cocaína en el bolsillo del pantalón donde su compañero le vio introducírsela, quienes declararon en el juicio oral de forma categórica y contundente en el sentido de afirmar como el primero observó desde su posición el intercambio, a unos 10 metros según precisó, como el comprador tras entregar algo recibía un envoltorio blanco que guardó en el bolsillo izquierdo de su pantalón siguiéndolo hasta que los agentes que aguardaban de apoyo lo detectaron y a su vez sin perderle de vista lo siguieron hasta el lugar en que se practica la detención pudiendo comprobar que lo entregado y guardado en el bolsillo se trataba de una papelina no habiendo duda alguna en las identificaciones de comprador y vendedor dado que ambos eran conocidos de los agentes de policía.

En relación con la testifical de funcionarios de policía se ha dicho reiteradamente ver STS nº 52/2008, de 5 de febrero , ' el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia...' Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

El testimonio de los agentes de policía, merece credibilidad plena, pues ausentes posibles móviles espurios, ni tan siquiera aducidos, carecería de explicación la persistente incriminación, en el acto del juicio.

Además el testimonio se ve además refrendado por el contenido de los washapp que aparecen reflejados en el atestado policial y que han sido ratificados en el acto del juicio oral por el instructor.



SEGUNDO.- Se ha interesado por la defensa la aplicación del párrafo segundo del art 368 del CP por la menor entidad del hecho.

La Sala Segunda, como referencia para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011 ). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011 ). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011 ). Conforme a tales criterios, ha procedido a la aplicación del mencionado tipo atenuado, por ejemplo, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0,51 grs y concentración del 49,93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0,090 grs y una concentración del 85,5%, con un valor en el mercado de 13,07 euros ( STS 337/2011, de 18 de abril ).

En nuestro caso, la Sala entiende que no debe apreciarse el párrafo segundo del artículo 368 pues la sustancia vendida era cocaína, en concreto una papelina con un peso 5,261 gramos y una riqueza del 56,6% y el precio de esta sustancia ascendía a 600 euros apta para preparar unas 30 dosis y además el acusado es persona ya condenada en dos ocasionas anteriores por tráfico de drogas con lo que se aprecia no se trata de un acto aislado.



TERCERO.- De los hechos expresados anteriormente resulta la participación inequívoca en concepto de autor del acusado Juan Carlos , conforme al artículo 28.1 del Código Penal y en el mismo concurre la circunstancias agravante de reincidencia según se advierte de la hoja penal acompañada aunque dada la cantidad de droga enajenada procede imponer la pena en su mínimo legal.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal procede imponer al penado las costas procesales, y acordar respecto de la droga aprehendida su destrucción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Carlos como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y multa de 600 EUROS con 10 días de arresto sustitutorio caso de impago previa acreditación de su insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Abónese al cumplimiento de la condena el tiempo de privación de libertad que haya sufrido durante la tramitación de la causa sino le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo , para cuya preparación las partes tienen un plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llevese certifiación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original en el legajo de sentencias de este Tribunal .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.