Sentencia Penal Nº 340/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 466/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0008553

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 466/2015 m-7

Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Juicio Rápido 7/2015

Apelante: D./Dña. Adelaida

Procurador D./Dña. IRENE MARTIN NOYA

Letrado D./Dña. LUIS MARTIN MAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 340/2015

Magistradas:

Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

En Madrid a 4 de mayo de 2015

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Adelaida contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en fecha 15 de enero de 2015 , en la causa arriba referenciada.

La apelante ha estado asistida por el letrado D. Luis Martín Mas.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así:

'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 14,10 horas del día 4 de enero de 2015, en la línea del metro existente entre las estaciones de Tribunal y Sol, Adelaida , antes circunstanciada, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y sin que conste la existencia de fuerza alguna, sustrajo a Laureano , persona con residencia en Oran (Argelia), y que se encontraba de turismo en Madrid, quien estaba siendo acompañado por otras dos personas, la suma de dinero de 1800 €, que llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón, dándose a continuación a la fuga Adelaida en la estación de Gran Vía, pero siendo retenida por Laureano y sus dos acompañantes, que la introdujeron de nuevo en el vagón, interviniendo seguidamente el Agente de la Policía Nacional núm. NUM000 , que viajaba de paisano y franco de servicio en el mismo vagón, quien avisá a la Policía Nacional de la Estación de Sol, que procedió a detener a Adelaida . La suma de dinero no ha sido recuperada, y Laureano reclama por estos hechos'.

El fallo de la sentencia recurrida dice así:

'Que desestimando la cuestión previa alegada sobre la nulidad de la prueba testifical preconstituida, CONDENO a Adelaida , ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de un delito de hurto, previsto y penado, en el art. 234 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Adelaida a que, en vía de responsabilidad civil, indemnice a Laureano , en la suma de 1.800 €, por el dinero sustraído y no recuperado.

Procede imponer a la condenada las costas causadas en este procedimiento.

Una vez que sea firme, comunÍquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Abónese a Adelaida el tiempo que hubieren estado privada de libertad por esta causa, si hubiera lugar a ello'.

II.La recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.

No se aceptan los de la sentencia recurrida y se otorga nueva redacción a los hechos declarados probados:

'No ha quedado acreditado que el día 4 de enero de 2015, sobre las 14:10 horas, en la línea de Metro existente entre las estaciones de Sol y Tribunal, la acusada, Adelaida , le quitara del interior del bolsillo trasero del pantalón a Laureano la cantidad de 1.800 euros'.

Fundamentos

PRIMERO:Sostiene la recurrente que en el acto del juicio oral no se ha practicado prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia que la ampara habiendo incurrido en error en la apreciación de la prueba la sentencia recurrida porque la declaración de la víctima debe excluirse del acervo probatorio porque se prestó ante la Juez de Instrucción sin haber sido grabada, a pesar de que se realizó como prueba anticipada ante la previsible incomparecencia del testigo, y además asistido de intérprete, y una vez excluida dicha prueba, la declaración del policía nacional que iba franco de servicio en el vagón no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

En relación a la grabación de la declaraciones de testigos en la fase de instrucción para hacer valer dicho testimonio en la fase de juicio oral, cuando existen visos de que dicha prueba no se va a practicar en dicha fase procesal porque el testigo es extranjero o se encuentra en riesgo de fallecer, la jurisprudencia del TS se ha pronunciado en varias ocasiones, siendo la STS de 12 de marzo de 2014 la que resume la doctrina existente hasta el momento en la Sala Segunda del TS: ' Respecto a la tacha de invalidez del testimonio del testigo-víctima, hemos de recordar asimismo la jurisprudencia que establece las condiciones en que tales testimonios, depuestos antes del juicio oral, pueden contribuir válidamente a enervar la presunción de inocencia (por todas STS. 890/2009 de 28.7 ).

Es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Sa ïdi/Francia'). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 LECrim . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal 'y no sea factible lograr su comparecencia', debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada 'prueba preconstituida' -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión'. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar 'la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'. En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECrim ).

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de 'impropia' para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECrim , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECrim cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECrim que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

En el caso que juzgamos se trataba de un supuesto de evidente posibilidad de ulterior dificultad en la disponibilidad del testigo. Se trata pues, del supuesto del apartado c) que cabe denominar de prueba preconstituida impropia -concurre el cumplimiento de los requisitos indicados-. Examinada la causa al amparo del art. 899 LECrim , la declaración del testigo, folios 152 a 153, se practicó el 26.7.2010, con la necesaria contradicción, en presencia de los detenidos y de sus respectivos letrados, quienes tuvieron ocasión de contradecir las declaraciones de la víctima. Dicha declaración fue grabada en soporte audiovisual, que fue visionada en el juicio oral, a instancias del Ministerio Fiscal en los términos del art. 730 LECrim , ( art. 777.2 LECrim ).

De lo anterior deriva la validez de tal medio de prueba como utilizable para enervar la presunción de inocencia'.

De la jurisprudencia del TS plasmada en la sentencia anterior, así como de la jurisprudencia del TEDH, se deduce que lo que se exige para que una declaración sumarial de un testigo sea traída al juicio oral por la incomparecencia del mismo debido a causas sobrevenidas o previsibles en el momento de recibirle declaración, es que la declaración se ha ya recibido con la contradicción suficiente, es decir, que el letrado de la defensa haya podido interrogar al testigo de cargo en algún momento de la tramitación de la causa y que esa declaración sea traída al juicio oral a través de alguno de los medios previstos en derechos, como puede ser su lectura o la reproducción de la grabación que se ha tomado de ésta.

En este caso, dichos requisitos se han cumplido, ya que la declaración se prestó con asistencia de las partes ante la presumible ausencia del testigo en el momento de celebración del juicio oral, y el letrado de la defensa pudo interrogar a éste, por lo que existió contradicción en su declaración sumarial.

Se alega como motivo de nulidad que la misma no fue grabada aunque lo pudo haber sido por los medios que existían en el órgano judicial instructor y, por tanto, ha faltado la inmediación impropia o de segundo grado en el órgano judicial enjuiciador, porque no ha podido ver ni escuchar al testigo a través de la grabación de su declaración.

La falta de grabación no puede ser un motivo de nulidad porque en supuestos donde la avería del aparato de reproducción o la ausencia del mismo abocaría a la nulidad de la misma y sería preciso probar que existían los medios técnicos suficientes para su grabación y que estos funcionaban correctamente. El artículo 777 Lecrim exige que, en todo caso, se garantice la contradicción como un requisito necesario de la declaración para que pueda valorarse como prueba de cargo, de la forma de documentación de la diligencia, es decir, será preferible que se haga en soporte que reproduzca la imagen y el sonido antes que en acta escrita, pero utiliza la conjunción 'o' y no excluye ninguna de las dos ni establece un sistema de prevalencia entre una y otra.

Así pues, cuando el Secretario del órgano judicial levanta un acta de la declaración del testigo prestada a presencia del Juez de Instrucción y sometida a la contradicción de las partes, dicha declaración puede ser leída en el juicio oral, incorporándose de esta manera al acervo probatorio que puede valorar el juez encargado del enjuiciamiento.

Distinto es que dicha declaración recogida en un acta escrita sea suficiente para dictar una sentencia condenatoria, ya que en el caso del acta escrita le faltan los matices propios de la reproducción de la imagen y el sonido que permiten observan y escuchar las vacilaciones de la voz, el contenido de las preguntas y la respuesta exacta a éstas, etc.

En el caso concreto que nos ocupa, la declaración del testigo víctima se recogió en acta escrita, según parece, aún cuando existían medios para reproducir la imagen y el sonido, habiéndolo hecho saber el letrado de la defensa que asistió a la misma mediante la oportuna protesta a la que no se dio respuesta en el momento de recibirle declaración. En dicha declaración se recoge que el perjudicado sólo percibió que se le cayó un ticket de una tienda y al observar este hecho se echó mano del bolsillo donde llevaba el dinero y vio a la persona denunciada que intentaba salir del vagón porque llegaban a una nueva estación, reteniéndola en ese momento e introduciéndola de nuevo en el vagón, momento en que intervino el agente que no estaba de servicio. La víctima vio cómo la denunciada metía la mano debajo de la ropa -en esto quizá la imagen hubiera sido fundamental para valorar la prueba, no pudiendo suplir el acta del Secretario el movimiento de la mano- y decía 'no he sido yo'. Cuando detienen a dicha persona no se le encuentra el dinero sustraído.

El agente de Policía Nacional nº NUM000 ha manifestado que iba sentado de frente a la puerta de entrada del vagón, vio cómo entraban tres personas y otra se situaba detrás de uno de ellos, vio un movimiento rápido de esta persona y cómo salía del vagón y los otros tres la retenían diciendo que los había robado, momento en que intervino y ya no se le encontró nada en su poder. Ha manifestado que iba sola, o al menos no hablaba con nadie, y todos han dicho que el vagón iba lleno de gente.

Con estos datos y habiendo transcurrido tan escasos momentos desde que se observa ese movimiento de manos y sale del vagón hasta que es detenida la persona imputada, habiendo transcurrido instantes, sin que se haya observado por ninguno de los testigos -incluida la víctima- la presencia de un tercero a quien le pudo haber 'pasado' el dinero sustraído, no se puede considerar que exista prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria contra la acusada puesto que no queda acreditado, más allá de toda duda razonable, que ésta fuera la autora de los hechos, es decir, de la sustracción y de haber trasladado el dinero sustraído a un tercero que no fue visto, ni siquiera intuido, por ninguno de los testigos, pues han dicho que entró sola y que fue detenida inmediatamente por la víctima y sus acompañantes, interviniendo, también inmediatamente, el agente de policía.

Por todo lo anterior, y en aplicación del principio in dubio pro reo, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y absolver a la acusada del delito de hurto por el que ha sido condenada.

SEGUNDO:De acuerdo con el artículo 123 CP , procede declarar de oficio las costas de ambas instancias al haber sido absuelta la acusada del delito de hurto por el que había sido condenada.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuestopor Adelaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en fecha 15 de enero de 2015 , en la causa arriba referenciada, revocando dicha resolución en todos sus términos, absolviendo a la recurrente del delito de hurto por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.