Sentencia Penal Nº 340/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 11/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 11/16

Diligencias Previas nº 152/15

Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá.

SENTENCIA nº 340

Ilmos Srs Magistrados

D.José Carlos Iglesias Martín

Dª.María José Magaldi Paternostro

Dª Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 11/16, Diligencias Previas nº 152/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá , por un delito de prevaricación y un delito de tráfico de influencias causa seguida contra Ceferino nacido el día NUM000 de 1964 en Puertollano hijo de Faustino y de Angustia con DNI NUM001 , Subinspector de la Policía Local de Gavá, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa con domicilio en CALLE000 NUM002 de Gavá representado por el Procurador Sra Perez Nofuentes y defendido por el Letrado Sra Marugán Avila y contra Luciano nacido el dia NUM003 de 1980 en Sant Boi de Llobregat .hijo de Rogelio y de Gloria con DNI NUM004 , Mosso d'Esquadra, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa,con domicilio en CALLE001 NUM005 NUM006 , NUM007 de Gavá representado por el Procurador Sra Pérez Nofuentes y defendido por el Letrado Sr Fuster Fabra siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el articulo 404 del Código Penal y de un delito de tráfico de influencias previsto y penado en el artículo 428 del Código Penal estimando como responsable del primero en concepto de autor al acusado Ceferino , sin circunstancias, solicitando la imposición al mismo de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años y costas y costas y del segundo el acusado Luciano , sin circunstancias , solicitando la imposición al mismo de la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 200 euros con seis dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de seis años y costas así como la condena a ambos acusados a satisfacer solidariamente al Ayuntamiento de Gavá la cantidad de 159,76 euros mas intereses legales por demora procesal.

Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el dia 18 de abril de 2016 comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública retiró la acusación que provisionalmente sostenía contra Luciano elevando a definitivas la conclusiones provisionales sostenidas contra Ceferino cuya Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Se considera probado y así se declara que el día 13 de enero de 2015 sobre las 00.07 de la mañana el agente de la Policía Local de Gavá TIP nº NUM008 redactó una denuncia administrativa contra el propietario del vehiculo matrícula ....QQQ Luciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se hallaba estacionado en zona prohibida por ser día de mercado, siendo trasladado al depósito municipal e introducidos en el sistema Helios la entrada y datos del vehiculo por el agente con TIP nº NUM009 que le fueron comunicados por el agente que cursó la denuncia.

Al dia siguiente sobre las 11.30 Luciano se personó en la Comisaría de la Policía Local de Gavá solicitando hablar con el superior al mando siendo remitido a Secretaría por el agente TIP nº NUM010 y una vez allí y se identificó como Mosso de Escuadra ante la funcionaria Eufrasia a la que explicó que había estado en el Hospital para una intervención quirúrgica lo que le había impedido retirar el vehiculo ante lo cual esta le indicó que debía realizar las alegaciones por escrito y que en aquellos momentos no había ningún superior en el lugar, insistiendo aquél en que deseaba hablar con quien estuviere al frente de la Comisaría

Alrededor de las 14 horas Luciano volvió con la papeleta de denuncia siendo informado de los hechos y de la condición de Mosso de Escuadra del denunciado el Subinspector de la Policía Local de Gavá Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en aquel momento al frente de la Comisaría quien tras entrevistarse con Luciano , conociendo que carecía absolutamente de competencia para ello y que el empleado no era el procedimiento establecido, no solo anuló la multa y obvió su registro sino que ordenó a la Sra Eufrasia que se tramitará la devolución del vehiculo sin tasas por tratarse de un vehiculo 'autorizado u oficial' , orden que materializó al agente TIP nº NUM010 . siéndole devuelto sin costes su automóvil por el agente TIP nº NUM011 que conocía su condición de Mosso de Escuadra y al que dijo que el jefe se lo había devuelto gratis.

Luciano respecto del cual el Ministerio Fiscal retiró la acusación que por delito de tráfico de influencias había sostenido contra el mismo, conocía por habérselo informado a su padre el agente con TIP nº NUM008 el dia en que se interpuso la denuncia y posteriormente a el personalmente el agente con TIP nº NUM010 y la Sra Eufrasia , cual era el procedimiento a seguir para justificar la no retirada del vehiculo y aún así insistió en hablar con Ceferino consiguiendo así que este diera la orden de devolución sin tasas de su vehiculo particular por tratarse de 'un vehiculo oficial' , lo que no era cierto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito de prevaricación de funcionario público previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción en dicho tipo penal del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal .

Dicha figura penal, delito especial propio en cuanto el circulo de sujetos pasivos se circunscribe a la autoridad o funcionario público, asociaba la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo publico por un tiempo de siete a diez años en el CP vigente en el momento en que se cometieron los hechos (hoy la pena de nueve a quince años mas inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo) a quien dictare una resolución arbitraria en asunto administrativo a sabiendas de su injusticia.

Se trata de un tipo penal de gran complejidad interpretativa que, sin embargo, ha sido detalladamente definido en todos y cada uno de sus requisitos por una jurisprudencia depurada que en la actualidad puede definirse como consolidada. En este sentido ha establecido ( vid por todas STS nº 259/2015 de 30 de abril con cita de las SSTS nº 743/2013 de 11 de octubre y nº 1021/2013 de 26 de noviembre ) que los requisitos que deben concurrir para la afirmación de que la conducta de una persona que ostenta la condición de autoridad o funcionario público es subsumible en el articulo 404 son los siguientes: 1) Una resolución dictada por autoridad o funcionario propio en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir ilegal; esto es, que la contradicción con el Derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución , sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica minimamente razonable; y 3) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho ('a sabiendas'), 4) y finalmente que ocasione un resultado materialmente injusto;

No cuestionado ni cuestionable que en el acusado concurre la condición defuncionario públicotanto en su concepto administrativo como en la definición legal contenida en el artículo 24.2 CP ,( STS nº 429/2014 de 28 de febrero ) en el caso objeto de enjuiciamiento se acreditan -como decíamos- los referidos requisitos que analizaremos en extensión en el siguiente Fundamento de Derecho.

SEGUNDO.- El acusado Ceferino ha admitido en el acto del Juicio que efectivamente anuló la denuncia que había interpuesto el agente con TIP nº NUM008 el cual -como declaró en Juicio- había dejado copìa en el coche, barrándola y escribiendo en ella la palabra/orden 'anuleu ( folio 18) y que ,sin solución de continuidad, ordenó a sus subordinados la Sra Eufrasia y el agente con TIP nº NUM010 que procedieran a tramitar la devolución del vehiculo a Luciano sin tasas, extremo que confirmaron los antes citados en los testimonios prestados en el acto del Juicio .

1º) Se trata, pues, de delimitar en primer lugar si su conducta ( ambos actos o uno de ellos o ninguno) integra el elemento normativo del tipo cristalizado enel dictado de una resolución en asunto administrativo

Partiendo de la legislación administrativa la doctrina ha definido laresoluciónen sentido amplio en el que se incluyen los actos administrativos como 'una declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en el ejerció de una potestad administrativa' y de modo mas específico como 'una declaración unilateral de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa (asunto administrativa, distinto y mas amplio que procedimiento administrativo) que produce efectos jurídicos individuales de forma inmediata, esto es, una manifestación o acto jurídico con trascendencia externa que crea un derecho ( así, la concesión de una licencia) o genera una obligación ( una sanción o el pago de una multa). Se habla pues de resoluciones dictadas en un asunto administrativo en relación a aquellos actos de la administración pública ( no actos judiciales o legislativos) en materia administrativa ( lo que ha permitido a la Sala Segunda del TS incluir los contratos mercantiles realizados en el seno de una sociedad municipal) que tienen carácter ejecutivo y que normalmente ponen fin a un procedimiento ( SSTS nº 502/2012 de ocho de junio , nº 657/2013 de 15 de julio , nº 696/2013 de 26 de septiembre , y nº 600/2014 de tres de septiembre ) pero también son resoluciones losactos administrativos decisoriosque deciden de manera definitiva ( lo que no implica su firmeza) sobre derechos e intereses de los administrados aunque no pongan fin a un procedimiento ( SSTS nº 38/1998 de 23 de enero , nº 429/2012 de 21 de mayo nº 696/2013 de 26 de septiembre ), pudiendo traducirse en un acto expreso que normalmente será escrito pero que puede ser oral o mímico ( STS nº 600/2014 de 3 de septiembre ) y quedando fuera del concepto los informes, dictámenes, consultas, circulares, propuestas de resolución y las certificaciones administrativas en cuanto actos de trámite, sin carácter decisorio que expresan un juicio o conocimiento pero no una declaración de voluntad ( STS nº 1158/2002 de 20 de junio ).

Desde esta perspectiva la Sala entiende que el hecho de barrar y escribir 'anuleu' en la papeleta de denuncia, no constituye una resolución administrativa dictada en asunto administrativo en cuanto la denuncia interpuesta por el agente con TIP nº NUM008 no es mas que la comunicación a la autoridad administrativa competente de la comisión de una posible infracción de tráfico que puede dar lugar a la incoación de un procedimiento administrativo sancionador que, en su caso, puede concluir con la imposición de una sanción, es decir se trata de un mera 'notitiae' de una posible infracción administrativa puesta en conocimiento del órgano competente para que inicie el correspondiente expediente administrativo. por lo que el acusado cuando escribió 'anuleu' en la papeleta de denuncia que portaba el denunciado, llevo a cabo un acto arbitrario pero no dicta una resolución ni un acto administrativo (decisorio, con fuerza ejecutiva y definitivo)

Esta actuación arbitraria se materializó en ordenar no registrar la denuncia (registro que se llevo a cabo cuando se tuvo conocimiento de que se había incoado causa penal tal y como reconoció en el Plenario el propio acusado y declaró igualmente el agente con TIP nº NUM008 ) por lo que debemos pronunciarnos sobre el espinoso tema de si cabe hablar de prevaricación en los supuestos en los que es legalmente obligado realizar una determinada actuación administrativa y se omite o ,dicho de otra manera, si y en que casos cabe admitir la comisión por omisión en el delito de prevaricación.

Ante una jurisprudencia discrepante la cuestión se zanjó por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 30 de junio de 1997 que admitió la comisión por omisión cuando es imperativo realizar determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación , criterio que ha sido seguido por numerosas SSTS y entre ellas, SSTS nº 674/ 1998 de 9 de junio , nº 1382/2002 de 17 de julio , nº 246/2003 de 21 de febrero , nº 731/2012 de 25 de septiembre , nº 18/2014 de 13 de enero y nº 787/2013 de 23 de octubre y nº 771/2015 de dos de diciembre '. Al margen de esta línea en la STS nº 813/1998 de 12 de junio la Sala Segunda condenó a un Alcalde que 'ordenó a un policía local que le entregase la denuncia efectuada a un conocido de aquel y evitar que se cursase y así recayese acuerdo sancionador' lo cual a Juicio de este Tribunal supone ampliar desorbitadamente el concepto legal de posición de garante del articulo 11.a) del CP puesto que al Alcalde no le alcanzaba obligación alguna de actuar como exige el texto legal sino precisamente de no actuar .

Sin embargo, el carácter excepcional de la prevaricación en comisión por omisión ha sido .puesta de manifiesto entre otras ( SSTS nº 420/2000 de 9 de junio , nº 647/2002 de 16 de abril , nº 1382/2000 de 17 de julio , nº 152/2015 de 24 de febrero , nº 259/2015 de 30 de abril y recientemente nº 771/2015 de 2 de diciembre ) por la STS nº 787/2013 de 23 de octubre que tras señalar dicho carácter, concreta que la doctrina de la Sala ha admitido la prevaricación omisiva 'concretamente en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación en la medida que la Ley 30/92 de régimen Administrativo común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas' , supuesto que en ningún caso se cumple -a nuestro entender- en el caso de autos.

Así las cosas, aun dos razones conducen a la Sala a no aceptar la calificación en el escrito de acusación como resolución prevaricante del primero de los actos llevados a cabo por el acusado

a) La primera de ellas halla causa en que en el escrito de acusación se pone el acento 'solo' en el hecho de 'anular' la denuncia , punto este (el de la grafía y barrado de la papeleta de denuncia por parte del acusado ) que fue objeto de preguntas a acusados y testigos por parte de la Acusación Pública ; en cambio no existe referencia alguna a la omisión por parte del acusado de la infracción del deber de no impedir la tramitación ordinaria de la denuncia que normativamente implicaba registrarla para el inicio del procedimiento sancionador por el funcionario competente para de este modo obviar una posible sanción. Esta conducta traducida en soslayar el obligado inicio del procedimiento ('anular' la denuncia según el escrito de acusación) que constituiría la omisión prevaricante , desde el prisma de un riguroso respeto al principio acusatorio , es difícilmente subsumible en la expresión contenida en el relato fáctico de las conclusiones provisionales elevadas a definitivas: 'consiguiendo de él '..., 'primero la irregular anulación de la denuncia librada el día antes y después la igualmente expedición de la orden verbal ..al personal bajo su mando de que se entregase el vehiculo...sin abonar las tasas'') .

b) La segunda se concreta en que las sentencias posteriores al Acuerdo de 30 de junio de 1997 -entre las que la citada de 12 de junio de 1998 constituye una excepción- condenan por prevaricación en comisión por omisión a autoridades y funcionarios que siendo competentes y estando obligados a realizar un acto administrativo o dictar una resolución la omiten pues parece obvio que la obligación legal ( de dictar una resolución ) a la que se refiere el apartado b) del articulo 11 del CP solo puede alcanzar al funcionario o autoridad competente para dictarla, competencia de la que carecía el acusado.

Ahora bien, ha resultado acreditado que Ceferino dio orden a sus funcionarios de que tramitaran la devolución del vehiculo a Luciano que había sido trasladado al depósito municipal libre de tasas haciendo constar mendazmente de que se trataba de un 'vehiculo oficial' o 'en actividad oficial', orden que estos cumplieron siéndole devuelto el vehiculo 'gratis' como el mismo explicó al agente con TIP nº NUM011 ; esta orden aun verbal, que a nuestro juicio es autónoma respecto a la 'anulación' de la denuncia que solo implica la omisión de registrarla para que se inicie el procedimiento sancionador , constituye una acto administrativo decisorio y definitivo dictado en un asunto administrativo (facultad de la administración de retirar el vehiculo de la vía publica y trasladarlo al deposito a costa del infractor) es ejecutivo y produce un efecto externo ( la devolución del vehiculo sin tasas) y que. por demás como después veremos, es arbitraria por haber sido dada por quien carece de competencia para ello y ocasiona, además, un resultado materialmente injusto por el trato desigual en relación al resto de ciudadanos y la afectación de la función de garante que ostenta la Administración Pública y quienes la sirven en relación a los derechos fundamentales de los administrados.

2º) Sentado pues que Ceferino dictó una resolución, esto es, realizó un acto administrativo decisorio y definitivo es preciso ahora determinar si este reúne la condición dearbitrario. Sobre este extremo el acusado admitió que carecía totalmente de competencia tanto para decidir sobre el no registro de la denuncia (o lo que es lo mismo para ordenar que no se iniciara el procedimiento sancionador) como para ordenar la devolución del vehiculo titularidad de Luciano sin el pago de las pertinentes tasas por su traslado y custodia en el depósito municipal, lo que fue confirmado por el testimonio de la Sra Ruth que respondió taxativamente 'ninguna' a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si el subinspector Ceferino tenía competencia para hacer lo que hizo, añadiendo que la denuncia 'anulada' solo se registró 'un mes despues' cuando tuvieron conocimiento de la incoación de la causa penal, extremo que como después diremos constituye un dato evidente de que Ceferino sabía de la arbitrariedad e injusticia de su actuación.

La afirmación de que la conducta del acusado en los términos acotados en el apartado 1º) de este Fundamento de Derecho excede de una mera ilegalidad administrativa se sustenta en la reiterada y uniforme doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha marcado claramente el límite entre aquella y el ilícito penal y ha dotado de contenido preciso y unívoco al adjetivo calificativo 'arbitraria' que el legislador asocia al dictado de una resolución.

Sobre este punto la STS nº 771/2015 de 2 de diciembre declara que 'con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la jurisdicción Penal sino de sancionar supuestos límites en los que la actuación administrativa no solo es ilegal sino además injusta y arbitraria. Ello implica sin duda una contradicción con el Derecho que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bienporque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida,bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto' .

Se advierte pues que el Tribunal Supremo distingue dos grandes grupos de resoluciones o actos administrativos susceptibles de ser calificados como 'arbitrarios': un primer grupo que aglutina aquellas resoluciones o actos administrativos dictados en el marco de un procedimiento o hayan omitido o soslayado este así como aquellas resoluciones o actos administrativos cuyo fondo contravenga la legalidad o constituya una desviación de poder que presupone el ejercicio torticero de una facultad discrecional y un segundo grupo que se concreta en que la resolución o acto administrativo se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida.

En consecuencia contempla la arbitrariedad de la resolución desde un prisma de la teoría objetiva de la prevaricación ( SSTS nº 228/2013 de 22 de marzo , nº 657/2013 de 15 de julio ) de modo que una resolución o un acto administrativo 'incurrirán en prevaricación cuando contradigan la norma de manera patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso o muestren una desviación o torcimiento del derecho.... ( SSTS nº 538/2005 de 28 de abril , nº 226/2006 de 19 de febrero , nº 228/2013 de 22 de marzo y ATS de 10 de febrero de 2014 ) , o cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder proscrito por el artículo 9.3 de la CE ... de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ' ( SSTS entre muchas nº 743/2013 de 11 de octubre y nº 773/ 2014 de 28 de octubre ); plus de antijuricidad que existirá también cuando la resolución 'en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor '( SSTS nº 878/2002 de 17 de mayo , nº 1407/2002 de 23 de septiembre , nº 755/2007 de 25 de septiembre , entre muchas ) De esta manera, la jurisprudencia descarta absolutamente una interpretación subjetiva de la prevaricación según la cual el funcionario dicta resolución injusta o arbitraria (términos equivalente según la jurisprudencia) cuando se aparta de 'su convicción jurídica' aunque se ajuste al derecho objetivo y viceversa no dicta resolución injusta cuando se ajusta a su convicción jurídica aunque infrinja el derecho positivo

Como hemos adelantado es unánime la doctrina jurisprudencial que considera que todas estas condiciones que marcan la frontera entre ilícito administrativo e ilícito penal se cumplen en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trata dicta una resolución o un acto administrativo sin ser legalmente competente puesto que el dictado de una resolución o acto administrativo por quien carece de competencia objetiva para ello, conociendo la injusticia/ilegalidad de su actuación, desborda la legalidad de modo grosero y clamoroso y va mas allá de la mera infracción administrativa y de la nulidad de la resolución porque 'cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento legal o técnico-juridico aceptables' ( STS nº 727/2000 de 23 de octubre , 600/20134 de 3 de septiembre, nº 773/2014 de 28 de octubre y nº 526/2015 de 17 de septiembre ).

Proyectando el criterio jurisprudencial enunciado al hecho objeto de enjuiciamiento la conducta del acusado es objetivamente susceptible de subsumirse en la conducta típica prevista en el tipo penal por el que venia acusado porque, como admitió en todo momento, carecía de competencia objetiva para decidir en el asunto administrativo de autos y, sin embargo, lo hizo, sin que juridicamente pueda otorgarse relevancia alguna a su intento de justificar su actuación en su convencimiento de que 'era de justicia'; justificación en la que recibió el apoyo del agente con TIP nº NUM012 quien declaró que en idéntica situación él posiblemente habría hecho lo mismo porque 'si bien administrativamente era incorrecto, humanamente no lo era' y, en cierto modo, también por el testimonio de la funcionaria Sra Ruth quien tras exponer el correcto procedimiento que debiera haberse seguido manifestó que de ser cierto que el Mosso no había podido retirado el vehiculo por haber sido operado de urgencia, ella como instructora del expediente ,vistas las alegaciones, habría propuesto la no sanción y devuelto el importe del abono al depósito si bien respondiendo al Ministerio Fiscal precisó que si la intervención hubiera sido programada el estacionamiento en lugar prohibido no estaría justificado. Y no puede otorgarse relevancia alguna a estas manifestaciones por la meridiana razón de que un funcionario público no puede actuar partiendo de lo que es solo una hipótesis (estaría justificada) pues la legalidad impone que esta cuestión debió dilucidarse, previas alegaciones, en el correspondiente procedimiento administrativo lo que impidió el acusado realizando, por demás, igualmente sin competencia alguna, un acto decisorio y ejecutivo como es ordenar la devolución sin tasas del vehiculo haciendo constar la falsedad de que se trataba de 'un vehiculo en actividad oficial' , conducta que solo puede ser definida, sin mas, como un acto de absoluta y total arbitrariedad que amén de quebrar el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Administración Publica pone en entredicho el correcto y transparente ejercicio de la función pública.

3º) Exige el tipo penal en su parte subjetiva que la resolución arbitraria en asunto administrativo haya sido dictada por el autora sabiendas de su injusticia, elemento que según la doctrina debe ser exigido en clave objetiva: la expresión típica que describe el dolo implica que 'el conocimiento del sujeto debe abarcar, por lo menos, el carácter arbitrario (que según doctrina y jurisprudencia en el contexto del articulo 404 CP debe considerarse equivalente a injusticia) de la resolución' o acto administrativo que dicta (literal en la STS nº 769/1999 de 18 de mayo , citada por la STS nº 696/2013 de 26 de septiembre ). O dicho de otra manera y siguiendo a la STS nº 443/2008 de 1 de julio , ' ' se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario público teniendo conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona una resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado , o sea concurriendo los elementos propios del dolo',

Y como ya expusimos en líneas anteriores no cabe estar al criterio subjetivo del autor para dotar de contenido a la expresión ' a sabiendas de su injusticia' que define tipicamente al dolo, elemento que como declara la STS nº 600/2014 de 3 de septiembre perfectamente aplicable al caso, ' debe ser exigido en clave objetiva , es decir, no que la persona concernida reconozca la ilegalidad lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad o funcionario como conciencia de la Ley, sino que dada la clamorosa arbitrariedad de la resolución y su apartamiento de toda justificación aceptable de la interpretación de la Ley, tal conocimiento de la ilegalidad debe ser declarado , con independencia de que la persona alegue estar actuando correctamente'., salvo naturalmente que pueda acreditarse que actúo bajo un error de prohibición, lo que no puede predicarse de la conducta del acusado, que como reconoció conocía que no tenía competencia para actuar como lo hizo y desde luego el procedimiento que debía haberse seguido, algo evidente en un subinspector de la policía local y por tanto perfectamente conocedor de la administración pública local y sus competencias lo que supone un plus de antijuricidad y traba toda posibilidad de alegar el desconocimiento del significado antijurídico de su conducta

En el presente supuesto y por mucho que el objetivo del recurrente pudiera ser aunque no laudable comprensible ( evitar a un compañero los trámites de un procedimiento y tener que pagar las tasas del traslado al depósito) , el mismo no puede obtenerse en modo alguno a través de un procedimiento fraudulento que prescinde deliberadamente de los cauces legales, careciendo absolutamente de competencia para decidir sobre la cuestión y hacerla así efectiva como producto exclusivo de su voluntad y careciendo de toda competencia que pudiera legitimar su actuación aún ex post ; finalidad que el acusado hizo efectiva ' con el único sustento de su exclusiva voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad y situada extramuros de toda justificación que pudiera tener el mas mínimo apoyo racional' ( STS nº 259/2015 de 20 de abril ) .

4º) Finalmente y aun cuando el tipo penal no lo describe expresamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene exigiendo en numerosas sentencias que la resolución o acto administrativo hayangenerado un perjuicioque sin embargo no debe traducirse en un perjuicio a una persona concreta ( extremo que de ser así, se hallaría descrito en el tipo) sino que hace referencia, en definitiva, a que se haya lesionado el bien jurídico protegido que no es otro que la 'prevalencia del principio de legalidad ' o 'el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones y actos administrativos a la ley y al Derecho que se ve afectado cuando una autoridad o funcionario público en el sentido penal dicta una resolución prevaricante que lesiona gravemente la confianza de los ciudadanos en sus instituciones' ( STS nº 648/2007 de 28 de junio ) , lesión que debe afirmarse en supuestos como el que ha sido objeto de enjuiciamiento en cuanto el ciudadano ante conductas como la del acusado toma conciencia de que la administración pública, en este caso un mando policial, no trata igual a todos los ciudadanos como impone el Estado Democrático de Derecho a pesar de que toda autoridad y funcionario son garantes y los primeros obligados a acatar el mandato constitucional de respeto a la legalidad y la proscripción de la arbitrariedad. (En el mismo sentido, SSTS nº 600/2014 / de 3 de septiembre, nº 259/15 de 30 de abril , y nº 125/2016 de 22 de febrero )

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor al acusado Ceferino a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho y especialmente en el reconocimiento que su autoría por parte del acusado coadyuvado por los testimonios de los agentes y funcionarios reseñados en el anterior Fundamento de Derecho

Pero es mas, el Tribunal no tiene ninguna duda de que llevó a cabo el hecho porque quien solicitaba 'el favor' de evitarle el procedimiento, hacer alegaciones por escrito y en caso de no prosperar, la sanción y, desde luego, que le devolviera el vehiculo sin coste alguno era un agente de los Mossos d'Esquadra, siendo totalmente irrelevante a efectos penales que lo recibiera personalmente en su despacho, que lo hiciere en 'el descansillo' o que no lo recibiere, pues frente a su negativa y su actuación, que escapa de la lógica de lo razonable que cabe presumir de un mando policial ( no sabia quien era, miro la documentación médica y entendió que era justo evitar que el 'desconocido ciudadano' no se atuviera al procedimiento legalmente establecido para obtener 'la justicia'), se alzan los testimonios antes explicitados de agentes y funcionarios y en especial el vertido por la Sra Eufrasia que después de una declaración en Juicio titubeante y contradictoria sobre si el Mosso d'Esquadra fue recibido por el acusado: primero dijo que no que ella le entregó la documentación, después que tal vez se vieran en el 'descansillo' y finalmente al serle recordado el contenido de su declaración prestada en instrucción - folio 38- admitió que 'ella dijo la verdad la primera vez' y la primera vez dijo que le recibió en su despacho lo cual cohonesta con lo declarado por el agente con TIP nº NUM010 al que Luciano había manifestado que quería hablar con el jefe, que al no encontrarlo la primera vez se fue, regresando sobre las 14 horas hora en que sí estaba en Secretaría el subinspector y tardo en bajar unos veinticinco o treinta minutos.

Pero en cualquier caso, acreditado como hemos expuesto que el Subinspector acusado conocía que la persona a quien favorecía era un Mosso de Escuadra y que actúo sin competencia y al margen de la legalidad porque se trataba de un compañero, poco importa a efectos de la relevancia penal de su conducta si le recibió personalmente (lo que el Tribunal considera probado) o si no lo hizo y se limitó a ser informado de su condición por la Sra Eufrasia . Y al hilo de lo expuesto y aún cuando la Acusación Pública retiró la acusación que por delito de tráfico de influencias sostenía provisionalmente contra Luciano , no podemos dejar de mencionar que el relato fáctico del escrito de acusación que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas describía una conducta de Luciano subsumible en la forma de participación punible de la inducción regulada en el apartado a) del articulo 28 CP ( ' el primero esgrimió su condición de miembro de los Mossos de Escuadra para convencer a Ceferino de que se apartase de las normas mas elementales del derecho administrativo consiguiendo de él ........' ) y que esta conducta de pareja gravedad a la del acusado Ceferino se probó en Juicio a pesar de que uno y otro lo negaran y del testimonio de la esposa del Sr Luciano , pero ningún pronunciamiento en su contra es posible por respeto al principio acusatorio ya que el Ministerio Fiscal en sede de conclusiones provisionales no le imputaba una participación punible sino la comisión de otro delito por el que en sede de definitivas retiró la acusación y aunque no modificó los hechos no cambió el titulo de imputación ( de autor de un delito de tráfico de influencias a participe en un delito de prevaricación) .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad personal en la conducta del acusado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 404, 28 y 66..6º del CP vigente en el momento en que sucedieron los hechos por ser mas favorable ( el texto vigente además de elevar la pena de nueve años a quince años asocia a la comisión del delito la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo) procede imponer al acusado la pena de imponer al acusado la pena de siete años de inhabilitación para empleo o cargo público, pena que se impone en el límite mínimo de su mitad inferior atendida la relativa gravedad del hecho en relación a otras conductas prevaricantes de gran entidad para las cuales la pena máxima solo puede alcanzar los diez años.

CUARTO.- El articulo 109 del CP determina que el daño causado por un delito debe ser reparado o indemnizado por el autor del mismo, razón por la cual el acusado satisfará al Ayuntamiento de Barcelona la cantidad de 159, 76 euros que ordenó fueran condonados a Luciano , ilegal y arbitrariamente.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, la mitad de las costas procesales deben ser impuestas al acusado contra el que se pronuncia condena.

SEXTO.- El articulo 20 de la Ley de 18 de junio de 1870 estableciendo las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto dispone que el Tribunal podrá solicitar el indulto con arreglo a lo dispuesto en el articulo 2.2 del CP (hoy articulo 4.3 del CP vigente), entre otros, cuando a su juicio 'la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo'; indulto que puede ser total o parcial o como dispone el articulo 4 de la citada Ley puede cristalizar en la solicitud de conmutación de la pena impuesta en la sentencia por otra de distinta escala si existen motivos a juicio del Tribunal.

Con sustento en la anterior normativa el Tribunal ,firme que sea esta sentencia, elevará petición de indulto al Gobierno de la Nación a favor de Ceferino para que la pena impuesta se conmute por dos años de suspensión de empleo y sueldo ( articulo 33.3 c) CP ) o multa de dos años a una cuota diaria de 6 euros, cuantía que la jurisprudencia entiende proporcionada a una economía modesta como lo es la de un subinspector de policía con cargas familiares (5.320 euros) por las siguientes razones:

1ª) Es claro que la prevaricación de una autoridad o funcionario público es una infracción intolerable en el marco de un Estado Democrático de Derecho en el que la Administración y los funcionarios que la integran están al servicio de los ciudadanos que deben ser tratados de manera igualitaria, con estricta sujeción a la legalidad y haciendo un uso conforme a la Constitución y las Leyes de las facultades discrecionales que en su caso se les otorguen. Y es claro que cuando el acto de una autoridad o funcionario deja de ser una mera infracción administrativa para incidir en la esfera penal -como sucede en el caso que nos ocupa- deviene especialmente reprochable..

Pero sucede -a entender de la Sala- que el articulo 404 del CP vigente cuando sucedieron los hechos asociaba a la realización de la conducta una pena de siete a diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público ( que tras la reforma de la LO1/2015 de 30 de marzo lo es de nueve a quince años) que no permite adecuar correctamente la pena a imponer en cada caso concreto según la gravedad del hecho y las circunstancias del autor.

Efectivamente, no cabe duda ( y así lo reflejan la inmensa mayoría de las sentencias que hemos citado ) que la prevaricación punible de autoridad o funcionario público, normalmente vinculada al delito de cohecho o al de tráfico de influencias , acostumbra a ser de mayor gravedad y lesiona a veces de manera irreparable las instituciones del Estado y la Administración en general, que la 'corruptela', injustificable pero corruptela al fin y al cabo, llevada a cabo por el acusado; y, sin embargo, el arco penal en que puede moverse el Tribunal es exiguo siendo el mínimo que puede - y debe- imponer al autor de dicha 'corruptela' siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público mientras que para sujetos -autoridades y funcionarios- autores de gravísimos casos de corrupción por lucro de los cuales los medios de comunicación informan día tras día. la pena máxima a imponer es de diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, lo cual no respeta el principio de proporcionalidad de las penas. El legislador debió -como por otra parte ha hecho en relación a otras figuras penales- articular un tipo atenuado que posibilitara a los tribunales la justa gradación de la pena atendida la gravedad del hecho para la causa e imagen públicas, siendo precisamente esta ausencia legislativa la que justifica objetivamente nuestra solicitud de conmutación de la pena por una pena menos grave como lo son la suspensión de empleo y sueldo por un tiempo de dos años o multa de dos años a una cuota diaria de seis euros cuyo impago comportaría una responsabilidad personal subsidiaria de un año de prisión, penas que entendemos cumplirían perfectamente los fines de prevención general y especial que le son propios.

Por otro lado el acusado ha reconocido desde un principio su falta de competencia para hacer lo que hizo mientras que Luciano respecto del cual el Ministerio Fiscal retiró la acusación por trafico de influencias no lo ha hecho cuando fue -como hemos dicho- el inductor penalmente relevante del acto prevaricante de Ceferino y así se desprende del factum en que se apoyaba la acusación que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas y con todo debe ser absuelto por no haberse sostenido acusación contra el mismo por vinculación del Tribunal al principio acusatorio, lo que tampoco nos parece proporcional ni materialmente justo, especialmente teniendo en cuenta que el acusado es un padre de familia, con cargas familiares y con una edad en que dificilmente podría entrar en el mercado laboral .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ceferino como autor responsable de un delito de prevaricación de funcionario público a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público así como a abonar la mitad de las costas procesales.

El acusado satisfará al Ayuntamiento de Gavá la cantidad de 159,76 euros en concepto de responsabilidad civil..

Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente a Luciano del delito de tráfico de influencias del que venía provisionalmente acusado por retirada de la acusación, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Firme que sea esta resolución elévese al Ministerio de Justicia solicitud de indulto parcial de la pena impuesta a Ceferino en su faceta de conmutación de la misma por la pena de suspensión de empleo y sueldo por un tiempo de dos años o por dos años multa a una cuota diaria de seis euros cuyo impago comporte como responsabilidad personal subsidiaria un año de prisión.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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