Sentencia Penal Nº 340/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 155/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.155/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 260/2012

JUZGADO PENAL NÚM.10 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dº ISABEL MASSIGOGE GALBIS

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de 2016.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito contra la hacienda pública, contra el acusado DON Laureano ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don JORGE NAVARRO BUJIA en nombre y representación del acusado DON Laureano , defendido por la letrado Doña Arola García Malfeito en sustitución de Don Josep Antoni Gracia Vicente contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 10 de abril de 2015.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. D. Miguel Ángel Pérez de Gregorio Capella y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria defendida por Doña maría Fernández Gonzalo que interesan en sus escritos de fecha 22 de mayo de 2015 y 4 de junio de 2015, respectivamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice:

'FALLO: Condeno a Laureano , como autor de un delito contra la hacienda pública en la modalidad de defraudación del IVA del artículo 305.1 y 2 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 407.401,5 euros, con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y prohibición de obtener subvenciones o ayudas publicas y derecho de obtener beneficios e incentivos fiscales durante el periodo de un año y seis meses.

Asimismo condeno a Laureano , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 y 2 del CP , en concurso medial con el anterior del artículo 77 del CP , con la con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del CP , y le impongo una pena de TRES MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TRES MESES, con una cuota diaria de 6 euros con 25 con imposición en caso de impago, de lo que dispone el artículo 53 del CP .

Y le impongo el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia .

El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 16 de junio de 2015.

Y en fecha veinte de noviembre de 2015 se dicto Auto de inadmisión de prueba testifical y documental a practicar en la segunda instancia, acordando el señalamiento para la deliberación y resolución del recurso de apelación para el día 11 de febrero de 2016 no habiéndose resuelto hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

Primero.- Laureano , con DNI (España) núm. NUM000 , no tiene antecedentes penales computables en la causa.

La sociedad REDELCA, constituida como sociedad civil el 11 de enero de 1993 y como Sociedad de Responsabilidad Limitada por medio de escritura pública de 30 de marzo de 1999, se dedicaba a las actividades de compraventa, recuperación, regeneración, clasificación, comercialización y distribución de toda clase de metales por las cuales giraba facturas y repercutía el IVA correspondiente, atendido que había solicitado, y se le había concedido en el año 1999, la no aplicación de la exención prevista en el artículo 8 bis del Reglamento del IVA en la redacción del RD 296/1998.

Laureano administrador único de la entidad en el año 2003, de manera consciente y con el propósito deliberado de defraudar la hacienda pública estatal, incrementó ficticiamente las partidas en concepto de IVA soportado durante el ejercicio 2003, y declaro cuotas deducibles muy superiores a las realmente soportadas con la finalidad de provocar la disminución de la cuota tributaria a soportar.

Así el importe declarado como IVA a soportar en el Modelo 390 ascendió a 303.999,45 euros, si bien la Inspección ha podido constatar que determinadas compras declaradas por la entidad se corresponden a operaciones a través de entidades inactivas, sin medios materiales ni personales, ilocalizables que no presentaban autoliquidaciones por IVA o lo hacían en cantidades mínimas, que giraban facturas falsas a REDELCA por los importes siguientes:

METALES GONZALEZ AMORES, S.L. 186.011,26 (IVA soportado de 29.760,20 euros)

METALES INTELIGENTES, SL 604612,81 (IVA soportado de 96.739,50 euros)

PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS S.L. 58.132,8 euros IVA soportado de 9.301,25 euros)

Como consecuencia de la actividad citada, la entidad REDELCA SL, defraudó durante ejercicio 2.003 el total de 135.800,5 euros, importe de las cuotas consignadas en las declaraciones que tendrían la consideración de no deducibles por no corresponder a operaciones reales y efectivas.

Estas tres empresas tienen una serie de características comunes:

*Todas están matriculadas a L'AIE en el epígrafe 621, como a un comercio al mayor de.... i metales y todas solicitaron la renuncia a la exención del IVA.

* A partir de su constitución sus presuntos clientes les imputaron un volumen importantes de ventas, lo que contrasta con sus exiguas compras.

* O bien no presentan autoliquidaciones de IVA o lo hacen por cantidades muy pequeñas.

* En general no disponen de trabajadores, locales de actividad, ni elementos de transporte ni les constan contrataciones con transportistas externos.

* Los responsables formales de estas empresas son meros testaferros, contra los cuales presentaron una querella, pero se encuentran en paradero desconocido ( Alfredo y Daniel ) o bien han fallecido ( Gumersindo ).

Por tanto se han de eliminar las cuotas de IVA deducido procedentes de las facturas emitidas por los proveedores, que ascienden a un total de 135.800,50 euros.

De acuerdo con todo lo que se ha expuesto hasta ahora, la liquidación correspondiente al IVA del ejercicio 2003 es la siguiente:

BASE IMPONIBLE- 2.236.857,00

IVA REPERCUTIDO- COMPROBADO 357.897,18

IVA SOPORTADO-COMPROBADO 168.198,95

DIFERENCIA-189.698,20

INGRESADO- 53.897,70

CUOTA DEFRAUDADA- 135.800,50.

Segundo. Esta causa entró en el Juzgado Penal núm. 10 de Barcelona en fecha 11.6.2012. Se admitieron las pruebas en fecha 2.12.2004. Se trata de un delito fiscal del IVA del año 2003. Se presenta la querella en el año 2008. Y se enjuician los hechos en el año 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito contra la hacienda publica del artículo 305 1 y 2 del CP y por el delito de falsedad en documento oficial del artículo 392, 1 y 2 en concurso medial del artículo 77 del CP por los que ha sido acusado y condenado en la primera instancia, ordenando la cancelación de cualquier medida cautelar adoptada.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

PRIMERO: ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA, AL CONSIDERAR QUE METALES GONZALEZ AMORES SL, METALES INTELIGENTES SL, Y PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL ERAN SOCIEDADES INACTIVAS.

El actuario sostiene, y la sentencia acepta, que las tres sociedades proveedoras estaban inactivas, por lo que no pudieron entregar los bienes y por tanto las facturas son falsas. Las pruebas demuestran que la inactividad no esta fundada:

· Las proveedoras estaban autorizadas por la AEAT a facturar con IVA.

Y la sentencia no valora lo que han tenido que demostrar para obtener concedida la renuncia de la exención del IVA según obliga el art. 8 bis del RD 296/1998 .

Haber tenido durante el año anterior a la autorización:

*Un volumen de operaciones de entre 100.000.000 de pts. a 20.000.000 de pts.

*Habían sido y seguían siendo titulares de la explotación de un establecimiento permanente,

*Habían llevado un inventario de las existencias de materiales de recuperación.

*Habían llevado el Libro registro de materiales de recuperación exigido por el art.8 bis 6 LIVA .

Alega que según el artículo 8 apartado 4 la autorización puede ser revocada cunado no se den las causas que la motivaron.

Las sociedades proveedoras que ahora se dice inactivas acreditaron ante la AEAT las condiciones anteriores y habían obtenido de la AEAT la autorización para facturar con IVA, autorización que no fue revocada.

Y si bien el Inspector Romeo afirmo en el juicio que este tipo de autorizaciones se concedían antes del inicio de la actividad ' a priori' y de forma automática (folio 67). Esta afirmación no es aceptable, porque no la apoya en prueba alguna y se contradice abiertamente con la propia redacción del Reglamento que exige la acreditación de las circunstancias durante el año natural anterior a la solicitud de la autorización.

Añade que este requisito ha sido tenido en cuenta por la Jurisprudencia, como por ejemplo la SAP Vizcaya de 29.7.2011 que resuelve un caso idéntico al presente, en el que se cita a una de las empresas que aquí se declaran inexistentes (PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL) que concluye que la autorización administrativa es incompatible con la pretensión de inexistencia de las sociedades proveedoras.

Si la Administración, por actos propios, comprobó la existencia y actividad de cada uno de los proveedores, los autorizó y confirmó la vigencia de las autorizaciones a REBELCA en el ejercicio 2003, es inverosímil que ahora sostenga que eran empresas inactivas, ficticias o inexistentes.

*En el propio informe del Actuario constan numerosos elementos que prueban que las sociedades proveedoras eran empresas activas.

El testigo Romeo afirma que:

* Que METALES GONZALEZ AMORES ASOCIADOS SL, efectivamente estuvo domiciliada en Bescano (Gerona) según manifestó conocer un testigo trabajador de la empresa vecina (folio 40).

* El administrador, Alfredo tiene imputaciones del Servicio Publico de Empleo durante los años 2002 y ss. (folio 40)

*METALES INTELIGENTES SL. presentó declaraciones del IVA del ejercicio 2003 en cuyo resumen anual (390) declaro una base imponible de 2.753.533,39 € (folio 46).

* METALES INTELIGENTES SL tiene imputaciones de proveedores en el ejercicio 2003.(folio 46).

* METALES INTELIGENTES SL tuvo instalada y contratada una línea telefónica en su domicilio social desde marzo 2003 a mayo de 2005.(folio 50).

*PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL. tenia sociedades de clientes que tratan con Carlos José (folio 55).

*PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL. Retribuía a su administrador Emilio , según información de la Seguridad Social (folio 55).

*PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL. Estaba dada de alta de actividad en el Ayuntamiento de Tudela (folio 55).

*El administrador de PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL. Emilio , el 8.9.2006 contesto a un requerimiento de la Inspección e informo que había renunciado como gerente y administrador de la sociedad (fol.96).

*La acusación funda la falta de actividad básicamente en la poca infraestructura de las proveedoras, pero alega que este tipo de negocios no requiere un gran despliegue de medios, con un simple móvil se pueden cerrar este tipo de operaciones, subcontratando el transporte. Ello ha sido analizado por mucha jurisprudencia como por ejemplo la sentencia del J penal nº 126 de Barcelona de 14.3.2012 que concluye que la ausencia de infraestructura no es un elemento determinante de la ausencia de actividad.

Considera el recurso que del propio informe del Actuario hay elementos suficientes que prueban la actividad y la existencia real de los proveedores de REDEELCA y en todo caso la poca infraestructura no es un elemento del que pueda deducirse la falta de actividad.

*Las entregas fueron realizadas y pagadas. Las acusaciones no discuten que REDELCA, compró, pagó y recibió el material facturado por las sociedades proveedoras (folio 42 y 67 del actuario.

De hecho durante el juicio el propio inspector Romeo admitió que había aceptado como gasto de REDELCA la base de las facturas emitidas por las sociedades proveedoras en el acta de conformidad del impuesto de Sociedades 2003, porque consideraba que REDELCA había comprado y pagado el material aunque a proveedores distintos de los que emitieron las facturas.

La acusación no aporta ni un solo testigo ni prueba un solo indicio sobre la identidad de los supuestos proveedores reales: nada. La tesis acusatoria da por supuesto que las proveedoras eran inexistentes y las facturas falsas sin acreditar nada de ello.

Si las entregas del material facturado por las sociedades proveedoras no son discutidas y no hay prueba de lo contrario, el proceso de inferencia lógico no permite llegar a la conclusión de que las entregas fueron efectuadas por empresas distintas a las que emitieron las facturas.

*las empresas cuestionadas no presentan ninguna anomalía formal o contable.

El perito de la defensa ratifico su informe (folio 681 y ss.) y concluyo que las facturas de las operaciones cuestionadas estaban perfectamente contabilizadas en los libros de REDELCA y que todas las operaciones tenían sustento contable y bancario, extremo que no fue negado ni debatido por la perito de la acusación. Alega que la perito de la Acusación y el perito de la defensa no detectado ninguna anomalía que permita afirmar un procedimiento de reintegro del precio o la existencia de una caja B o cualquier otro elemento que pudiera sostener la tesis acusatoria.

En el informe del Actuario se dice que las operaciones con las sociedades proveedoras presentan anomalías documentales tales como la falta de hoja de seguimiento y justificante de recepción de la mercancía en el libro de entrada de residuos (folio 38) afirmando que ' no se han seguido en absoluto las pautas de obligatorio cumplimiento exigidas por la normativa de la Generalitat, sin que en ningún momento el obligado tributario haya explicado el porqué de dicha circunstancia'.

De la prueba practicada se desprende que : 1 )no es cierto que REDELCA prescindiera de cumplir cualquier tipo de obligación con las sociedades proveedoras dado que constan los albaranes de entrega, los comprobantes de pesaje y los registros el Libro de entrada de residuos y la falta de parte de la documentación no es una situación aislada, como se pretende por la Acusación, que permita concluir un patrón de comportamiento diferenciado del resto de proveedores. De hecho el propio inspector Actuario en la diligencia de inspección nº 6 de 30/07/2007 solicita a REDELCAS la explicación del porqué no consta esa documentación en más de quince empresas.

SEGUNDO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA, AL CONSIDERAR QUE EXISTE DOLO EN RELACION A LA FALTA DE INGRESO DE LA CUOTA DE 135.800,5 EUROS EN EL IVA DE 2003.

Alega que ser un hábil comerciante, saber leer y escribir o tener la obligación de revisar las obligaciones tributarias implica la existencia de dolo -como argumenta la sentencia- porque no prueba que las entregas no fueran realizadas por los proveedores, ni tampoco una conducta intencional y deliberada de defraudar del acusado.

El acusado actuó en la convicción que las sociedades eran empresas existentes, tenían un NIF, estaban dadas de alta en los registros de la AET, inscritas en el Registro Mercantil y necesariamente habían acreditado ante la AEAT que, como mínimo, tenían un importante volumen de facturación, así como eran titulares de la explotación de un establecimiento, todo ello, para obtener la autorización de renuncia a la exención de IVA de la que gozaban.

Alega que, en abril de 2003, Redelca cobró sin problemas los servicios de transformación de residuos del cobre prestados a PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL, (folio 853) lo que reforzó la convicción del acusado que se trataba de una empresa existente, activa y real.

La apariencia de actividad y realidad de las empresas proveedoras en el ejercicio 2003 se refuerza por la resolución de Cataluña, de 29/12/2012 del Tribunal Económico Administrativo que considera que no existió animo defraudatorio en operaciones idénticas de REDELCA con las mismas sociedades proveedoras en el IVA del ejercicio 2004.

Considera que si no existe dolo defraudatorio en las mismas operaciones del ejercicio 2004, difícilmente puede existir dolo penal en operaciones del ejercicio anterior.

Entiende que el motivo debe prosperar, las acusaciones no han probado, ni indiciariamente que el acusado no actuara con la plena convicción de que las proveedoras eran existentes, activas y reales, ni que las entregas no se efectuaran por las mismas sociedades, ni que la actuación del Acusado no sobrepasara la lógica empresarial ni, en definitiva que actuara con la finalidad intencionada y deliberada de defraudar a la Hacienda Pública.

TERCERO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA AL CONSIDERAR QUE LA RELACION JURIDICA DOCUMENTADA EN FACTURA NO EXISTIÓ.

No hay ningún documento, testigo u otro elemento de prueba que demuestre que la relación jurídica entre REDELCA y los proveedores no existiera o fuera ficticia.

Afirmar que el Acusado forma parte de una trama de falsificación de facturas requiere algo más que las sospechas y conjeturas de un sin duda bienintencionado inspector, especialmente cuando ha quedado probado que REDELCA solicitó a la AEAT la confirmación de que los proveedores estaban autorizados para renunciar a la exención del IVA, recibió encargos profesionales de uno de ellos, recibió puntualmente los materiales encargados y efectuó los pagos correspondientes a las facturas sin ninguna incidencia.

CUARTO.- INFRACCION DE LEY, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 305 . 391 Y 392 CP .

Concluye:

- que los hechos enjuiciados no son constitutivos de ilícito penal, porque no concurren los elementos de delito contra la hacienda pública, en tanto que:

· no existe incumplimiento de ninguna obligación tributaria.

· No existe dolo directo, eventual, precedente o contemporáneo de defraudar a la hacienda pública.

- que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, en tanto que:

· no existe simulación total o parcial de las facturas para documentar una relación jurídica inexistente.

· No existe dolo de confección deliberada de facturas falsas para acreditar una relación jurídica inexistente.

SEGUNDO.-El recurso se desestima.

EL MOTIVO PRIMERO: ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA, AL CONSIDERAR QUE METALES GONZALEZ AMORES SL, METALES INTELIGENTES SL, METALES INTELIGENTES SL Y PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL ERAN SOCIEDADES INACTIVAS,se rechaza.

La sentencia considera que estas tres empresas eran sociedades inactivas en base al mecanismo de la prueba indiciaria.

Son requisitos de la prueba indiciarias los siguientes conforme establece la jurisprudencia del TS entre ella la Sentencia STS 15.4.2016

'....en cuanto a la prueba indiciaria, la STS no 220/2015, de 9 de abril , recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio , la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: ' A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce loŽgico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esteŽ asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia comuŽn o, 'en una comprensioŽn razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdiccioŽn de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), solo se considera vulnerado el derecho a la presuncioŽn de inocencia en este aŽmbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea iloŽgica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8).

TambieŽn ha señalado esta Sala que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia tambieŽn ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae a la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre siŽ, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo seguŽn las reglas del criterio humano', en teŽrminos del art. 1253 del CoŽdigo Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ; 322/2010, de 5-4 ; y 208/2012, de 16-3 , entre otras). TambieŽn se ha afirmado que el examen de los indicios no debe hacerse de forma aislada, analizando el poder de conviccioŽn de cada uno de ellos, pues no se trata de pruebas sino de elementos indiciarios. Por el contrario, lo procedente es el examen conjunto, pues la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelacioŽn y combinacioŽn de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma direccioŽn ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras).

En el caso, de la lectura de la sentencia resulta que parte de los siguientes indicios que se describen en el relato de hechos probados y en los fundamentos de derecho:

· no disponen de trabajadores, locales de actividad, ni elementos de transporte ni les constan contrataciones con transportistas externos.

Estos datos se acreditan por prueba directa en el juicio por la testifical del actuario Romeo que así lo afirmo en el juicio donde refirió que se personaron en el año 2003 y comprobó personalmente en relación a las empresas METALES GONZALEZ AMORES SL, METALES INTELIGENTES SL.

*Que tenían domicilio real pero cerrado.

*Que en cuanto a la empresa PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS S.L cuyo domicilio social estaba en Bescalu. El Ayuntamiento no conocía de su existencia ni de su ubicación.

En las tres empresas se comprobó.

a)Que no tenían trabajadores.

b)Que carecían de maquinaria para mover chatarra.

c)Que no tenían transportes externos.

d) Que en el supuesto de METALES GONZALEZ AMORES SL, METALES INTELIGENTES SL.el local en su día arrendado, en el año 2003 no tenia manchas de chatarra ni en el suelo ni en las paredes.

e)Que no tenían gastos de luz, agua, electricidad o teléfono

f) Que el acusado no estuvo en la sede o en los locales de estas tres empresas. (interrogatorio del acusado)

De estos datos facticos a) b) c) d) y e) acreditados por la testifical del actuario hay que concluir que las empresas eran inactivas para comprar y vender chatarra en el año 2003, pues ello no resulta explicable con la ausencia total de personal, de maquinaria para mover chatarra o para pesarla, de locales con evidencias de haber sido utilizados, de facturas a terceros por los servicios de transporte que se alega por el acusado realizaban estos tres proveedores, de que no ha sido posible localizar a los figuran como administradores de estas tres empresas desde el inicio del procedimiento penal, (requisitorias de averiguación de domicilio de los querellados Alfredo y Daniel ) de fechas 23/10/2008 y 21/11/2008 y fallecimiento de Gumersindo ) que figuran como querellados ni en la instrucción del expediente tramitado por la administración tributaria incoada en el propio año 2003. (folio 480, 560 a 562 TII).

De estos datos facticos hay que concluir no solo que estas tres empresas eran inactivas para comprar y vender chatarra en el año 2003 y en única y lógica consecuencia que las facturas eran falsas, por los argumentos que expone la juzgadora en el fundamento de derecho segundo (folios 1061 a 1064) y constituyen un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 del CP . al entender que las facturas son genuinas, en el sentido que las facturas se redactaron por las personas que allí se reflejan pero no son autenticas ya que las tres empresas concertadas con el acusado confeccionaron esas facturas deliberadamente con la finalidad de acreditar en el trafico jurídico una relación jurídica inexistente ya que estas facturas fueron realizadas con la única finalidad de acreditar una obligación de pago a cargo de la mercantil REDELCA para poder deducir el IVA o hacerlo repercutir sobre una relación jurídica inexistente entre REDELCA y estas tres sociedades inactivas, respondiendo como coautor el acusado en base a la existencia de un concierto previo, de ostentar el dominio funcional del hecho, y gozar del aprovechamiento de las facturación falseada que se presentó para su incorporación en un expediente de la agencia tributario de carácter oficial, siendo dicho comportamiento enteramente subsumible en el artículo 392.1.2º del CP .

El argumento del recurso de que la inactividad no esta fundada se descarta desde el momento en que sus locales estuvieran cerrados o no se localizaran en el propio año 2003 y documentalmente y testificalmente por el actuario se acredita no han tenido a trabajadores dados de alta en la Seguridad Social ni maquinaria aunque mínima ni facturación continuada de transporte externo que evidenciaría una real actividad de venta de chatarra lo que hubiera sido de fácil prueba por la defensa del acusado siendo ilocalizables sus administradores así como estas tres sociedades en este procesos y ello aunque estas empresas hubieren estado autorizadas por la AEAT para facturar con IVA y se alegue que la sentencia no valora lo que han tenido que demostrar para obtener concedida la renuncia de la exención del IVA según obliga el art. 8 bis del RD 296/1998 , porque ello no es indicio unidireccional para acreditar esta actividad de venta de chatarra por esta tres empresas cuando es un hecho notorio del que hay jurisprudencia sobre defraudación del IVA en este sector por declarar cuotas de IVA deducibles superiores a las realmente soportadas para provocar una tributaria inferior a soportar, que motivó por Ley 62/2003 el cambio de legislación tributaria en este sector para el año 2004.

El alegato del recurso que la empresa METALES GONZALEZ AMORES ASOCIADOS SL era activa en el año 2003 se rechaza. El trabajador de una nave vecina a fecha 23 de octubre de 2003 en la segunda visita que hizo la inspección siendo la primera el 9 de junio de 2003 en la que resulto desconocida la sociedad dijo lo siguiente que la empresa efectivamente estuvo domiciliada en la nave nº6 un tiempo, que teóricamente se dedicaban a la chatarra, 'aunque nunca entró ni un kilo de chatarra en la nave' y que le comentaron que ' alquilaron la nave para tener una razón social simplemente'.

La alegación del recurso en relación a la empresa METALES INTELIGENTES SL. enderezada a apoyar de que se trataba de una empresa activa en el sector de venta de chatarra al tener instalada una línea telefónica en su domicilio social desde marzo 2003 a mayo de 2005 se rechaza, al no ser ello un indicio trascendente a no tener esta empresa trabajadores contratados según resulta en las Bases de Datos de la TGSS ni medios de transportes propios ni transportista que haya declarado haber prestado servicios a METALES INTELIGENTES S.L. y en la declaración MODELO 347 no existe ningún proveedor que haya declarada efectuar ventas de chatarra a esta empresa. (folio 50 del informe del Actuario Romeo , cuyas comprobaciones ha ratificado en el acto del juicio oral a través de su prueba testifical).

Las consideraciones del recurso en relación a la empresa PRODUCTOS Y METALES DIVERSOS SL., encaminadas a demostrar que se trataba de una empresa activa en el sector de venta de chatarra se descartan en base a: que según constan en diligencia extendida por el Ayuntamiento de Tudela (Navarra) el 24 de noviembre de 2015 no tienen constancia de esta sociedad, que es desconocida en su domicilio fiscal; que en función de los datos disponibles por la Hacienda Tributaria únicamente constan retribuciones a favor del administrador de la sociedad y no constan imputación de gastos a empresas destinadas al sector transporte (datos obrantes al folio 55 que ha ratificado el Actuario Romeo en el acto del juicio oral a través de su prueba testifical).

En relación a la pericial de la defensa (folios 682 a 691 878 TIII en cuanto a la conclusión que las facturas de las operaciones estaban perfectamente contabilizadas en los libros de Redelca hay que alegar que como afirma la pericial de la acusación se trata una conclusión de naturaleza formal que no deja sin efecto la conclusión de la pericial de la acusación por ser evidente que las empresas METALES GONZALEZ AMORES SL, METALES INTELIGENTES SL, Y PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS SL, por razones objetivas eran sociedades inactivas para vender chatarray que estas tres empresas no le traían (vendían realmente) el material de chatarra sino que solo lo facturaban a los fines de que el acusado pudiera descontar el IVA a Hacienda como IVA previamente soportado, ninguna otra hipótesis lógica puede tener al carecer esta empresas de actividad real constada en el año 2003, al no tener empleados ni maquinaria apta para cargar o pesar chatarra, estar sus locales cerrados sin marcas indicativas de existencia de chatarra en los locales, no resultar en las Bases de Datos de la TGSS ni personal ni medios de transportes propios ni transportista que haya declarado haber prestado servicios no facturas a terceros por los servicios de transporte que se alega por el acusado realizaban ni haber sido localizados los administradores de ninguna de estas tres empresas desde el inicio del procedimiento penal, (requisitorias de averiguación de domicilio de los querellados Alfredo y Daniel ) de fechas 23/10/2008 y 21/11/2008 y fallecimiento de Gumersindo el 19.6.2006 folio 256) que figuran como querellados ni en la instrucción del expediente tramitado por la administración tributaria incoada en el propio año 2007.

En relación a la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de fecha 29.10.2012 hay que decir que no es valorable al referirse se refieres a periodos de liquidaciones del IVA diferentes al enjuiciado (2004 y 2005) sometidos a legislación también distinta desconociéndose el contenido documental de los expedientes remitidos al TEARC.

EL MOTIVO SEGUNDO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA, AL CONSIDERAR QUE EXISTE DOLO EN RELACION A LA FALTA DE INGRESO DE LA CUOTA DE 135.800,5 EUROS EN EL IVA DE 2003,se desestima.

La sentencia argumenta la concurrencia del dolo en el hecho de que el acusado diciendo lo siguiente:

El acusado era administrador único de la empresa en el año 2003. Como tal administrador daba ordenes directas a sus trabajadores, hacía las facturas, hablaba con el gestor negociaba los contratos, era hábil como comerciante y por ello considera la sentencia que no puede escudarse en que la gestoría se encargaba de todo y que no revisaba su actuación ni tan siquiera dudaba de ella, por ello no es posible considerar que cometió un error excusable cuando su empresa se beneficio económicamente repercutiendo el IVA cuando no tenia derecho defraudando a la Hacienda Publica la suma de 135.800 euros, fraude que considera la Sala que no podía desconocer cuando era el administrador único de esta sociedad, tipo familiar, en la que él negociaba directamente y personalmente las compras de chatarra en el año 2003,

por lo que dominaba forzosamente y ampliamente el sector, en el que llevaba trabajando desde el año 1993, conocía el día a día de su sociedad, los márgenes comerciales y los beneficios de la empresa que gestionaba y dirigía y en consecuencia tenia que saber de donde procedía el material que compraba, que precio pagaba y los márgenes que le suponía el comprar con IVA y sin IVA y que estas tres empresas que le facturaban no le traían el material sino que solo lo facturaban a los fines de que el pudiera descontar el IVA a Hacienda como IVA previamente soportado, ninguna otra hipótesis lógica puede tener al carecer esta empresas de actividad real constada en el año 2003, al no tener empleados ni maquinaria apta para cargar o pesar chatarra, estar sus locales cerrados sin marcas indicativas de existencia de chatarra en los locales ni haber sido localizados los administradores de ninguna de estas tres empresas desde el inicio del procedimiento penal, (requisitorias de averiguación de domicilio de los querellados Alfredo y Daniel ) de fechas 23/10/2008 y 21/11/2008 y fallecimiento de Gumersindo ) que figuran como querellados ni en la instrucción del expediente tramitado por la administración tributaria incoada en el propio año 2003. Y el dolo concurre declarando datos mendaces, ya sea con dolo directo de primer grado o de segundo grado o indirecto o con dolo eventual e incluso en la modalidad de ignorancia deliberada ( S TS. 817/2010 de 30 de septiembre ). Así cuando el acusado ordenó al gestor se realizasen unas declaraciones tributarias, orden indiscutible atendido lo argumentado en este mismo párrafo, dichas ordenes estaban determinando se llevasen a cabo que se declarasen unas cuotas deducibles muy superiores a las realmente soportadas con la finalidad de provocar la disminución de la cuota tributaria a soportar.

EL MOTIVO TERCERO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA AL CONSIDERAR QUE LA RELACION JURIDICA DOCUMENTADA EN FACTURA NO EXISTIÓ se rechaza.

Por los argumentos que se han expuesto en el motivo primero y que dice:

En el caso, de la lectura de la sentencia resulta que parte de los siguientes indicios que se describen en el relato de hechos probados y en los fundamentos de derecho:

· no disponen de trabajadores, locales de actividad, ni elementos de transporte ni les constan contrataciones con transportistas externos.

Estos datos se acreditan por prueba directa en el juicio por la testifical del actuario Romeo que así lo afirmo en el juicio donde refirió que se personaron en el año 2003 y comprobó personalmente en relación a las empresas METALES GONZALEZ AMORES SL, METALES INTELIGENTES SL.

*Que tenían domicilio real pero cerrado.

*Que en cuanto a la empresa PRODUCTOS DE METALES DIVERSOS S.L cuyo domicilio social estaba en Bescalu. El Ayuntamiento no conocía de su existencia ni de su ubicación.

En las tres empresas se comprobó.

· a)que no tenían trabajadores.

· b)que carecían de maquinaria para mover chatarra.

· c)que no tenían transportes externos.

· d) que en el supuesto de METALES GONZALEZ AMORES SL, METALES INTELIGENTES SL.el local en su día arrendado, en el año 2003 no tenia manchas de chatarra ni en el suelo ni en las paredes.

· e) No tenían gastos de luz, agua, electricidad o teléfono

· f) que el acusado no estuvo en la sede o en los locales de estas tres empresas. (interrogatorio del acusado).

De estos datos facticos a) b) c) d) y e) acreditados por la testifical del actuario hay que concluir que las empresas eran inactivas para comprar y vender chatarra en el año 2003, pues ello no resulta explicable con la ausencia total de personal, de maquinaria para mover chatarra o para pesarla, de locales con evidencias de haber sido utilizados, de facturas a terceros por los servicios de transporte que se alega por el acusado realizaban estos tres proveedores, de que no ha sido posible localizar a los figuran como administradores de estas tres empresas desde el inicio del procedimiento penal, (requisitorias de averiguación de domicilio de los querellados Alfredo y Daniel ) de fechas 23/10/2008 y 21/11/2008 y fallecimiento de Gumersindo ) que figuran como querellados ni en la instrucción del expediente tramitado por la administración tributaria incoada en el propio año 2003. (folio 480, 560 a 562 TII).

EL MOTIVO CUARTO.- INFRACCION DE LEY, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 305 . 391 Y 392 CP .Se rechaza por los argumentos expuestos al resolver el motivo primero segundo y tercero.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por Laureano

Confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 260/2012 seguido en el Juzgado Penal Nº 10 de Barcelona.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.