Sentencia Penal Nº 340/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 2/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00340/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Equipo/usuario: ACA

Modelo: N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2014 0036136

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2017

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Carlos Manuel

Procurador/a: D/Dª GALA DE LA CALZADA FERRANDO

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VASCO MOGORRON

SENTENCIANº 251/17

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ

Dª OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a seis de junio de dos mil diecisiete.

VISTA, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 1643/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Carlos Manuel ,con NIE n° NUM000 , nacido en Luanda ( Angola ) el día NUM001 de 1.962, con DIRECCION000 , sito en el km. NUM002 de la NUM003 , en Castillejo de Iniesta ( Cuenca ), defendido por la Letrada Dª María del Carmen Vasco Mogorrón y representado por la Procuradora Dª Gala de la Calzada Ferrando.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Gil Rodenas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2.016 el Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal presentó inicial escrito de acusación en fecha 27 de octubre de 2016 contra Carlos Manuel calificando los hechos como un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal interesando la imposición al acusado de una pena de PRISION DE CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE QUINCE MIL EUROS con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y costas. Y comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el curso legal.

TERCERO.-Por auto de 9 de noviembre de 2.016 se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado. A través de Diligencia de Ordenación de fecha 11 de enero de 2.017 se tuvo a la representación de Carlos Manuel por opuesta a las acusaciones, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-El acto de juicio se celebró el día 30 de mayo de 2017, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente. Practicada toda la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, y solicitó la condena del acusado por considerarlo autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , a la una pena de PRISION DE CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE QUINCE MIL EUROS con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y costas. Y comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el curso legal.

QUINTO.-La Defensa también modificó en trámite de conclusiones su oposición general a la acusación e introdujo, de modo subsidiario y para el caso de que se considerase a Carlos Manuel culpable del delito por el que venía siendo acusado, se apreciase la circunstancia atenuante de la grave adicción a sustancias estupefacientes prevista en el art. 21.7 en relación con el art. 20.2 y 21.2, ambos del Código Penal . Tras dar al acusado su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Queda probado y expresamente así se declara que, sobre las 12.00 horas del día 24 de mayo de 2.014, agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Subsector de Tráfico de Albacete procedieron a detener, en un punto de verificación de alcoholemia y drogas ubicado en el Km. 17 de la carretera CM-220, término de La Gineta, al vehículo K-....-EQ . Una vez detenido el turismo, los agentes procedieron a realizar la prueba de alcoholemia al conductor y acusado Carlos Manuel , con NIE n° NUM000 , nacido en Luanda ( Angola ) el día NUM001 de 1.962 y con antecedentes penales cancelables, dando el resultado de dicha prueba negativo.

SEGUNDO.-Al observar el agente actuante que el acusado tenía las pupilas dilatadas le invitaron a bajar del vehículo para trasladarse al vehículo oficial y realizarle la prueba de drogas. Mientras se desplazaba hacia el vehículo oficial para realizar dicha prueba, el acusado, que mostraba síntomas de evidente nerviosismo, sacó de entre sus ropas un envoltorio de plástico y, de forma disimulada y procurando no ser visto, lo arrojó al suelo hacia la parte trasera del vehículo oficial, hecho que advirtió el agente NUM004 , quien requirió a su compañero, el agente NUM005 parar que recogiera del suelo el envoltorio, lo que hizo este último agente de modo inmediato. Una vez examinado el envoltorio arrojado por el acusado, resultó que el mismo contenía una sustancia blanca en forma de roca que, tras su correspondiente análisis, resultó ser cocaína con un peso de 72,86 gramos y una riqueza de cocaína base de 66,8%.

El acusado llevaba la droga que le fue intervenida para su distribución entre terceras personas a cambio de dinero y la misma habría adquirido en el mercado ilícito un valor de 7.082 euros.

Fundamentos

PR IMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública ( tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ) previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal . La Sala alcanza plena convicción acerca de la comisión del citado delito por el acusado a la vista de la testifical prestada por los agentes de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 , siendo así que el primero de ellos ratificó con toda seguridad lo referido en el atestado y en su declaración en el Juzgado de Instrucción, esto es, que cuando se encontraba con al acusado junto a la puerta del furgón policial preparando la máquina para realizarle la prueba de drogas advirtió con claridad que Carlos Manuel tiraba disimuladamente con su mano izquierda un objeto, como una cosa blanca, hacia la parte trasera de la furgoneta. Que en ese momento dijo a su compañero NUM005 que cogiera lo que había tirado el acusado. Que el acusado se encontraba muy nervioso y dijo que eso no era suyo pero él no tuvo duda de que era lo que había tirado instantes antes Carlos Manuel pues lo vio claramente y no había otros objetos en la calzada con los que pudiera haberse confundido el envoltorio recogido, que contenía la cocaína en roca. Tales extremos vinieron a ratificarse por el agente NUM005 , quien manifestó que su compañero le llamó y le pidió que recogiese lo que acababa de tirar el acusado en la zona trasera del furgón. Que no había otros objetos allí. Que en el asfalto vio el paquete envuelto con papel film transparente con una sustancia blanca en su interior. Que el objeto se veía perfectamente, en el ángulo trasero de la furgoneta. Que la metieron en una bolsa de boquillas para realizar pruebas de alcoholemia porque el papel de plástico que rodeaba la sustancia estaba rota y se estaba saliendo un poco.

Por lo que respecta a la preordenación al tráfico de dicha sustancia, recordaremos que el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000 , de 2 enero 1998 , de 27 abril 1999 , de 22 de julio de 2003 , entre muchas otras) viene señalando que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico; y así el Tribunal Supremo ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio diario entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencia entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ). De acuerdo con ello, poca duda puede haber en nuestro caso de que la droga incautada a Carlos Manuel tenía dicha finalidad de tráfico desde el momento en que excedía con mucho - 72,86 grs. y con una pureza del 66,8% - de ese máximo de 15 gramos a que se refiere dicha doctrina jurisprudencial, y atendida la circunstancia de que él mismo manifestó al Juez de Instrucción que a la semana puede consumir unos 7 gramos de cocaína .

SE GUNDO.-De este delito contra la salud pública es responsable criminalmente en concepto de autor de los arts. 27 y 28.1 del Código Penal el acusado Carlos Manuel , tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del delito previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal .

TERCERO.-Con carácter alternativo o subsidiario a su petición de absolución inicial, como hemos visto anteriormente, se solicitó por la defensa del acusado la aplicación al mismo de la atenuante analógica de drogadicción del 21.7 en relación con el art. 20.2 y 21.2, todos del Código Penal .

La petición debe desestimarse. Respecto a la atenuante del art. 21.2 del Código Penal se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS de 22 de mayo de 1.998 EDJ1998/3181 y la de 5 de junio de 2.003 insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquella ( SSTS 4.12.2000 EDJ2000/49842 y 29.5.2003 EDJ2003/30229). La STS de 28 de mayo de 2.000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo - por ejemplo SS 27.9.99 EDJ1999/25792 y 5.5.98 EDJ1998/2821 - que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta,es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 EDJ2001/8350 , 19.6 EDJ2002/28410 y 12.7.02 EDJ2002/27820). La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 EDJ2002/29061 , 4.11.2002 EDJ2002/49725 y 20.5.2003 EDJ2003/30219, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo ).

En el presente caso, el acusado Carlos Manuel era consumidor de droga pero no existe prueba alguna de que tales circunstancias influyeran en la comisión del delito por el que se le acusa. Tanto es así que el acusado ni siquiera menciona esa influencia cuando es interrogado por el Juez de Instrucción ( folios 68 a 70 ) ni la esgrime como causa de su conducta siendo así que esa declaración lo que manifiesta es que es consumidor de cocaína y los fines de semana se pone hasta el culo o, como ya hemos dicho anteriormente, que a la semana puede consumir unos 7 gramos de cocaína . Por lo demás, como resulta del informe forense de fecha 9 de marzo de 2015 ( folio 148 ) ni siquiera se pudo realizar al mismo la prueba de adicción solicitada toda vez que acudió a la prueba con el pelo muy corto no siendo posible obtener la mínima muestra de cabello exigible.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, el art. 368 contempla una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. No concurriendo agravantes ni atenuantes, el art. 66.1.6ª del Código Penal dispone que se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho , de modo que no encontrando la Sala circunstancia personal del acusado negativa o que incida en la gravedad del hecho cometido, procede la imposición al acusado de una pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad en caso de impago de esta última.

QUINTO.-Respecto a las costas procesales procede la condena de su pago al acusado po r disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosCONDENAR COMO CONDENAMOSa Carlos Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena deTRES AÑOS DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE QUINCE MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad y costas.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destinolegal.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.