Sentencia Penal Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 165/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO
SENTENCIA Nº: 340/2018
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33066 41 2 2017 0001857
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000165 /2018
Recurrente: Victoriano
Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO
Abogado/a: D/Dª MILLÁN FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Recurrido: Aurora , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ,
Abogado/a: D/Dª IGNACIO NIETO GONZALEZ,
SENTENCIA Nº 340/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Rápido nº 364/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo de
Apelación nº 165/18), sobre delito de AMENAZAS, siendo parte apelante Victoriano , cuyas demás
circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra. Pérez-
Peña del Llano, bajo la dirección del Letrado Sr. Fernández González, siendo apelado, Aurora , representado
por el Procurador Sr. Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Sr. Nieto González, siendo parte el
Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº4 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 21 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'CONDENO a don Victoriano : como autor de un delito de amenazas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de SIETE MESES de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO Y TRES MESES y prohibición de aproximarse a menos de DOSCIENTOS METROS de doña Aurora y de comunicarse con ella durante UN AÑO Y SIETE MESES. Estas prohibiciones impedirán a don Victoriano acercarse a doña Aurora en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; como autor de un delito leve de injurias ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de VEINTE DÍAS de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de doña Aurora y prohibición de aproximarse a menos de DOSCIENTOS METORS de doña Aurora y de comunicarse con ella durante CUATRO MESES. Estas prohibiciones impedirán a don Victoriano acercarse a doña Aurora en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Impongo a don Victoriano el pago de las costas causadas en esta instancia. Acuerdo el mantenimiento de las medidas cautelares penales adoptadas en la orden de protección dictada en esta causa'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 165/18, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO. - El recurso de apelación que se interpone contra la sentencia de instancia alega error en la valoración de la prueba, argumentando la inidoneidad de la practicada en el juicio oral para conformar una convicción exenta de duda sobre la autoría criminal contra cuya declaración se alza.

El recurso es inadmisible. Dado que el Magistrado 'a quo' ha formado su convicción valorando las pruebas personales practicadas en la vista oral, es oportuno empezar recordando que aunque en el recurso de apelación tienen cabida tanto cuestiones de hecho como de Derecho, en la valoración de las pruebas de carácter personal ha de priorizarse el criterio del Juzgador que las presenció, pues la recepción directa de las declaraciones -inmediación- permite apreciar todo un cúmulo de elementos tan sutiles como importantes para valorar su credibilidad (el tono de los deponentes, la firmeza, las dudas, las vacilaciones, el lenguaje gestual....) y, además, posibilita intervenir en su práctica pidiendo las aclaraciones que se consideren oportunas. Por tal motivo, la revisión de dicho juicio valorativo en una instancia superior solo procederá cuando se esté ante una valoración ficticia porque en realidad no haya existido prueba alguna y la condena se sustente en un total vacío probatorio o, también, si el examen de las actuaciones patentiza un error manifiesto y claro de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SSTC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , STS 29-1-90 etc).

En el presente caso el examen de las diligencias incluida la grabación de la vista oral evidencia que la actividad probatoria se ha valorado con arreglo a máximas de experiencia y criterios de lógica elemental, en un razonado y razonable ejercicio de las facultades que el artículo 741 LECrim confiere al órgano de enjuiciamiento que no se ve desvirtuado por los argumentos del recurso, basados una visión subjetiva, parcial e interesada del acervo probatorio. La tesis defensiva principal es que con ocasión del cese de la relación la denunciante se quedó con los teléfonos móviles del acusado, uno de los cuales habría utilizado para autoremitirse los mensajes litigiosos. No obstante, la hipótesis no resiste el menor análisis crítico. Y es que lo que no nos explica la defensa -tampoco el acusado- es qué razón podría impulsar a la denunciante a incurrir en semejante ejercicio de fabulación cometiendo un delito. Véase que, como apuntó la sentencia apelada, habiendo declarado la denunciante que la relación finalizó el 7 de septiembre -coincidiendo en este punto con lo que se indica en el escrito de defensa, a pesar de que el acusado se haya mostrado muy impreciso en el plenario sobre dicho particular- con posterioridad a esa fecha existe un importante número de llamadas telefónicas efectuadas al número del acusado desde el teléfono móvil de la denunciante, algunas de ellas de más de 20 minutos de duración -hay una el 27 de septiembre de 38 minutos- lo que en términos de pura lógica solo se explica en que el acusado tenía en su poder su teléfono y que por esa razón la denunciante le llamaba. La hipótesis contraria presupondría que la denunciante habría simulado esas llamadas reiteradas para aparentar que el teléfono lo tenía el acusado y así luego denunciarle por haberle enviado un mensaje que, en realidad, se habría autoremitido ella misma. Y todo, como queda dicho, sin causa o razón alguna que pudiera llevarle a esa maquinación. No hay móvil económico (el acusado es probadamente insolvente).

Tampoco se alega que la denunciante tuviera el menor interés de retomar la relación con él. Ciertamente, pensar que alguien despliegue tal grado de imaginación sin causa o motivo alguno cometiendo un delito, contradice la más elemental racionalidad.

A lo anterior se une que el acusado, que dice que la denunciante se quedó con los teléfonos el día en que finalizó la relación, no interpuso denuncia alguna por la supuesta sustracción ni por los graves comportamientos a los que dice que le sometió la denunciante en ese trance. Recuérdese que el acusado ha declarado que fue agredido, retenido contra su voluntad, vejado y que, además, se le sustrajeron los teléfonos.

Sin embargo, no formuló denuncia por tales hechos. Cuando se ha puesto de relieve al acusado lo insólito que resultaría ese ejercicio de pasividad, contesta que acudió a la Policía donde puso de relieve los hechos, recibiendo por toda respuesta que mejor era que tratara de solucionar amistosamente las cosas. Nuevamente estamos ante una alegación de todo punto inverosímil, solo explicable en el legítimo derecho que asiste al acusado a no decir verdad pues, ciertamente, es impensable que si alguien acude a Comisaría exponiendo unos hechos de ese jaez los funcionarios se desentiendan y no le quieran recoger la denuncia. Obviamente, el acusado no ha convocado a esos agentes policiales que según él adoptaron tan sui géneris reacción cuando él les contó los hechos.

Otro dato que revela lo espureo del planteamiento defensivo es que, señalando el acusado que la denunciante se quedó con sus dos teléfonos móviles cuando finalizó la relación, lo que la denunciante y la defensa sitúan en el 7 de septiembre, no solo no interpuso denuncia para tratar de recuperarlos - conformándose con perder los terminales y el volumen de información que tuviera almacenada en los mismos- sino que no los habría dado de baja hasta el 4 de octubre, casualmente al día siguiente de que Aurora interpusiera la denuncia por el mensaje remitido el día 2. La excusa del acusado es que antes no tuvo manera de desplazarse al centro comercial INTU Asturias para cursar la baja en la compañía telefónica. Pero es que para ese menester no tenía el acusado necesidad alguna de acudir a ese centro comercial ni a ningún otro establecimiento, siendo de público conocimiento que tales gestiones se pueden hacer por teléfono o por internet, habiendo declarado el acusado que por entonces vivía en casa de sus padres donde tenía teléfono fijo y deduciéndose del testimonio de su amigo Marcos que el acusado disponía de conexión a internet (dice que hablaba con él por el messenger de facebook). De hecho, como bien apostilló la acusación particular en el informe final, está por ver que el acusado no se sirviera de uno de esos mecanismos y que acudiera personalmente a INTU Asturias a cursar la baja, cosa que solo consta porque él lo dice, pues ningún refrendo documental ha aportado de tal alegación. Además, si en verdad el acusado creía que tenía que acudir a la tienda de INTU para dar de baja el teléfono, consta que la unidad familiar dispone de un vehículo, no habiéndose acreditado que el acusado -que es conductor de rallys- no pudiera hacer uso del mismo para esa labor. Para más inri, resulta ser que el propio acusado admite que el día 19 de agosto fue con su madre a Lorena para recoger el ordenador y otras pertenencias, siendo así que dicha localidad está a poco más de un cuarto de hora de INTU Asturias. Y a todo evento, en esa hipótesis de que el acusado creyera que la baja solo podía cursarla en INTU Asturias, le bastaba con acudir a cualquier puesto policial denunciar la sustracción de los teléfonos para que se desactivaran las tarjetas asignadas a los mismos. La explicación para no haber dado de baja el teléfono no deja de ser insólita, pues se aduce que le quedaba muy poco saldo en la tarjeta.

No obstante, si el único problema que ve la defensa en que el teléfono quede en poder de un tercero es que le gaste el saldo, ninguna razón habría para que el día 4 se ocupara de darlo de baja.

Se alega también en el recurso que no hay constancia de que el mensaje litigioso existiera realmente.

A este respecto, obsérvese lo contradictoria que resulta la tesis del apelante, pues si su planteamiento es que la denunciante se quedó con el teléfono en su poder, la tesis de que haya denunciado al acusado por haberle enviado unos mensajes que en realidad nunca habría llegado a su teléfono móvil carece de toda base. Dicho lo cual, no tiene la Sala duda alguna de que los mensajes que se relataron en la denuncia obraban en el teléfono móvil de la denunciante como remitidos desde el teléfono del acusado. Tales mensajes se transcribieron al interponerse la denuncia -el reflejo de los mensajes en la denuncia incluye las faltas de ortografía, en señal inequívoca de que se trata de una transcripción- y esta ha sido debidamente sometida a contradicción en el plenario con la declaración de la denunciante. Todo se reduce así a la valoración de la credibilidad que pueda merecer la denunciante cuando en la denuncia afirmó haber recibido ese mensaje, ratificándolo en juicio. Y ciertamente, amén de que como se expuso al comienzo no se atisba motivo alguno para que la denunciante decidiera inventarse estos hechos, en el acto del plenario -minuto 20,19- se mostró totalmente dispuesta a mostrar su teléfono con el mensaje y así, cuando se le preguntó por el tenor del mismo, recordó algunas expresiones apostillando en referencia al mensaje que 'lo tengo aquí, de memoria no lo sé' . Ciertamente, con independencia de que nadie le pidiera que lo mostrara, sería impensable esa respuesta si en verdad el mensaje no existiera en el teléfono. Por ende, como también indicó la sentencia, existiendo esa prueba de la realidad de los mensajes -el testimonio de la denunciante dotando de contradicción a la transcripción reflejada en la denuncia- la defensa no tomó ninguna iniciativa impugnativa, no siendo tal cosa el mero hecho de alegar en la comparecencia de la orden de protección que los mensajes, de existir, podrían estar manipulados. Una impugnación real y efectiva de dicha prueba pasaría por requerir a la denunciante para que mostrara su teléfono al objeto de verificar si estaban los mensajes y, en ese caso, que se procediera a su examen pericial para dilucidar si eran fruto de una manipulación.

Se trae a colación en el recurso la sentencia del TS de 19 de mayo de 2015 para cuestionar la autenticidad de los mensajes, caso de que existieran. No obstante, véase que dicha sentencia toma como premisa la posibilidad la 'libre creación de cuentas con una identidad fingida'. Se refiere así a la facilidad de crear en el anonimato perfiles falsos que permitan simular diálogos con personas que no han tenido lugar.

No obstante, esa posibilidad puede darse en redes sociales como el facebook y twitter o tuenti -esta última, ya en desuso, es a la que aludía dicha sentencia- pero en el caso de whatsapp en que toda cuenta aparece asociada a un determinado número de teléfono móvil perfectamente identificado, la creación de un perfil falso es por definición imposible.

Se alega que la antena desde la que efectuó la conexión con ocasión del envío de los mensajes se sitúa en la localidad de Lorena . No obstante, ello solo significa que quien remitió los mensajes se encontraba en la zona de cobertura de dicha antena, pero en modo alguno desvirtúa la tesis de la sentencia según la cual esa persona que los envió fue el acusado. El recurso -al hilo del argumento de la sentencia evocando que en uno de los mensajes el autor le decía a la denunciante que sabía donde vive- se alega que la denunciante por esas fechas vivía en DIRECCION000 , no en Lorena . Pero aparte de que no consta que la antena de Lorena no sea la misma que la que da cobertura a DIRECCION000 , el propio recurso reconoce que la denunciante tenia una estrecha vinculación con Lorena , donde residían sus padres, con lo cual, si el acusado sabía de esa vinculación, nada extraño hay en que hubiera acudido a dicha localidad en su busca, sirviéndose para ello del vehículo familiar.

Se alega también que el día y hora en que se dicen enviados los mensajes el acusado se encontraba en el taller de su amigo Marcos en compañía de este, ofreciéndose para acreditarlo la testifical de Marcos que dice que estaba con él y la del padre del acusado que declara que le llevó hasta allí. No obstante, como bien advierte la sentencia apelada, estas testificales no solo están severamente lastradas en su imparcialidad sino que incurren en contradicciones en cuanto a la hora a la que el acusado acudió a este local. Por más que el recurso se empeñe en negarlo, la contradicción ha sido patente, pues Marcos dijo que sabe que ese día el acusado estuvo en su taller ayudándole a descargar coches 'más que nada porque todos los días sobre las siete de la tarde viene a hacerme una visita al taller que sabe que es cuando cierro'. Y sin embargo el padre del acusado ha manifestado que su hijo 'suele ir al a taller después de comer' añadiendo que ese día le llevó él con la moto después de comer, sobre las tres o cuarto de la tarde. Dicho lo cual, el padre del acusado solo puede atestiguar que le dejó allí después de comer, con lo cual, nada aporta en lo relativo al lugar en que se encontraba a las siete de la tarde, que fue cuando se enviaron los mensajes. Y respecto a Marcos , aparte de las imprecisiones en que incurre al ubicar el día por el que se le pregunta, la respuesta a la que se acaba de aludir denota que sus apreciaciones se basan en lo que era práctica general -que el acusado acostumbraba a ir sobre las siete a su taller- con lo cual, en el mejor de los casos para el testigo -de otro modo procedería incriminarle por delito de falso testimonio- es posible que haya deducido que si eso era lo que solía ocurrir todos los días así hubo de suceder el día de autos, no recordando que ese día el acusado no fue a esa hora.

Concluyendo ya con los argumentos del apelante, se queja de que la sentencia no se detiene en el acta notarial que se acompañó a la denuncia en la que se incorporaba una conversación que supuestamente habría mantenido la denunciante con el citado Marcos . No obstante, es comprensible que la sentencia no examine expresamente esa prueba pues, aun adicionada a la declaración del Sr. Marcos , carece de la menor aptitud para desvirtuar el concluyente arsenal probatorio que incrimina al acusado por las razones que seguidamente expondremos: a.- Comenzando por la testifical del Sr. Marcos , declara que en esa conversación la aquí denunciante se jactaba de saber algo que él había comentado al acusado por el Messenger de Facebook, diciéndole la denunciante que tenía pinchado el whatsapp y el teléfono y que le había cambiado la contraseña. Ciertamente, la escasa fiabilidad que este testigo mereció al 'a quo' por su relación de amistad con el acusado en lo relativo a si estaba con él cuando se dice remitido el mensaje también se pone de manifiesto en este particular, pues el testigo yendo más allá de lo que se podría desprender de los pantallazos obrantes en el acta menciona que en esa charla la denunciante decía que tenía pinchado 'el whatsapp' del acusado -el mensaje litigioso se envió por whatsapp- cuando lo cierto es que en el pantallazo no se cita para nada el whatsapp.

b.- En lo que atañe a los pantallazos que figuran en el acta, lo primero que ha de advertirse es que si la tesis que parece sostener la defensa en relación al mensaje litigioso es que las conversaciones de whatsapp son susceptibles de manipulación por medios electrónicos y que por lo tanto quien las aporta debe probar que no se han manipulado, aquí la defensa no solo no ha articulado prueba alguna en tal sentido sino que, sorprendentemente, no ha querido preguntar a la denunciante algo tan elemental como si los mensajes que aparecen en esa conversación como remitidos por ' Santa ' los envió ella con ese contenido y, en ese caso, qué quería decir con ellos. Siendo esto así, a diferencia de lo que ocurría con la denunciante respecto a quien como antes se dijo no se individualiza causa o razón alguna para que haya fabulado esta imputación autoenviándose el mensaje litigioso o alterándolo por medios electrónicos- en el caso del acusado sí tendría una poderosa razón para crear artificiosamente esa conversación -si es que como dice la defensa ello es posible- cual es defenderse de la acusación que sobre él se cierne.

c.- Dicho lo cual, aun aceptando que esa conversación existió entre la denunciante y Marcos en los términos que consta en los pantallazos, el tenor de la misma es difícilmente comprensible. De nuevo tenemos que referirnos a lo sorprendente que resulta que la defensa no haya querido hacer una sola pregunta a la denunciante sobre el contenido de esa conversación, a fin de que pudiera dar su versión al respecto. En cualquier caso, como antes se indicó, en la charla no se dice que alguien tenga pinchado el whatsapp del acusado, cosa que además no nos consta que sea técnicamente posible hacer. De lo que se habla es del teléfono y del messenger. Y ciertamente, el que la denunciante sepa la contraseña del messenger de facebook del acusado es una cuestión muy distinta a que tenga 'pinchado' el whatsapp.



SEGUNDO. - Siendo íntegramente desestimado el recurso, dado que en este no se aprecia otro fundamento que el de pretender la primacía de la particular versión de los hechos frente a la objetiva, imparcial y motivada del Magistrado sentenciador, las costas procesales de esta alzada se imponen al apelante.

Visto que el recurso se ha circunscrito a cuestionar la valoración de la prueba, la presente sentencia no es susceptible de recurso de casación, el cual, cuando como es el caso se trata de sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, solo procede por infracción de precepto penal sustantivo u otra norma que deba ser observada ( artículo 847.1 b de la LECrim en relación con el artículo 849.1º y el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala II del T.S. de 9 de junio de 2016). Como dice la STS 8 de mayo de 2017 'Solo un tipo de motivo es admisible: infracción de ley del número primero del art 849 LECrim , es decir, el estricto error iuris (debate sobre la corrección de la subsunción jurídico-penal)'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Victoriano contra la sentencia de 21.11.17 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo dictada en el juicio rápido 364/2017 del que dimana el presente Rollo de la Sala, confirmando íntegramente dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.