Sentencia Penal Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1825/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7009867
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1825/2017 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 100/2015
Apelante: Dña. Sara y D. Victor Manuel
Procurador Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO y Procurador D. ALBERTO COLLADO MARTIN
Letrado D. ANGEL ALFREDO ARRIEN PAREDES y Letrado D. BORJA JESUS GARCIA-PEGO
VARELA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 340/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARÍA RIERA OCARIZ
Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ (Ponente)
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto ha visto los recursos de
apelación interpuestos por la procuradora Dª. Ariadna Latorre Blanco, en nombre y representación de Dª.
Sara , y el procurador D. Alberto Collado Martín, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra
la sentencia de 14 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid , en la que se
condenaba a los recurrentes como autores de un delito de hurto en grado de tentativa. Ha sido parte recurrida
el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Sobre las 20 horas del 19 de enero de 2014, Victor Manuel (mayor de edad y sin antecedentes penales) y Sara (mayor de edad y condenada por sentencia firme de 4 de mayo de 2013, por un delito de hurto, a la pena de 2 meses de prisión, sustituida por multa de 4 meses), que se encontraban en el establecimiento comercial Carrefour, sito en la avenida de Andalucía de Madrid, puestos previamente de acuerdo, se dirigieron a la zona de nuevas tecnologías. Una vez allí, Victor Manuel cogió un ordenador cuya alarma había sido retirada, y lo guardó en una cesta, para entregárselo poco después a Sara que lo depositó en un bolso forrado de papel de aluminio que llevaba.

Superadas las líneas de cajas, los acusados fueron interceptados por el vigilante de seguridad Luciano , que recuperó ña mercancía.

El precio de venta al público del ordenador es de 449 euros.

La causa ha estado paralizada desde el 7 de mayo de 2014 hasta el 22 de diciembre de 2016.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Victor Manuel y Sara -ya circunstanciados- como autores penalmente responsables, concurriendo la agravante de reincidencia en Sara y la atenuante de dilaciones indebidas en ambos, de un delito de hurto en grado de tentativa -ya definido- a las siguientes penas: a Victor Manuel , tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Sara , cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas del juicio por mitad'.

II. La apelante Sara solicitó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria, y subsidiariamente: 1. Que se dicte sentencia por la que se condene a la apelante como autora de una falta de hurto del art. 621.1 del C. Penal , en grado de tentativa, con la atenuante del art. 21.6 en su vertiente muy cualificada, a una pena de 15 días de multa, con una cuota diaria de tres euros.

2. Que se dicte sentencia por la que se condene a la apelante como autora de una falta de hurto del art.

621.1 del C. Penal , en grado de tentativa, a una pena de 22 días de multa, con una cuota diaria de tres euros.

3. Que se dicte sentencia por la que se condene a la apelante como autora de un delito de hurto del art. 234 del C. Penal , con la atenuante del art. 21.6 en su vertiente muy cualificada, a una pena de 2 meses y 7 días de prisión.

III. El apelante Victor Manuel solicitó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra en los términos interesados en su recurso de apelación.

IV. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

A) Recurso de Sara
PRIMERO.- En el motivo primero se denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender la parte recurrente que no concurre prueba de cargo acreditativa de la autoría de la acusada.

Sin embargo, la declaración del empleado del establecimiento que compareció a deponer en la vista oral del juicio resultó clara e inequívoca en orden a constatar la autoría de la acusada. En efecto, el testigo describió cómo los acusados se apoderaron de un ordenador, con el que intentaron salir a la calle sin abonar su precio, escondido en un bolso forrado con papel de aluminio para evitar las alarmas.

Así las cosas, y hallándonos ante un hurto en un establecimiento, en el curso del cual la acusada fue sorprendida in fraganti por el vigilante de seguridad, que así lo describió en el plenario, sólo cabe confirmar la autoría de la acusada.

El motivo por tanto no puede acogerse.



SEGUNDO.- El motivo segundo lo dedica la parte a denunciar la aplicación indebida del art. 234 del C.

Penal , que regula el tipo penal del delito de hurto, y la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Inicia su impugnación alegando que los hechos, en su caso, no serían constitutivos de un delito de hurto, sino de una falta de hurto ya que el valor de los efectos no superaría los 400 euros, pues se ha incluido en el ticket el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido. No podemos acoger el motivo por cuanto que existe numerosa jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en el sentido de que el valor de los mismos es el que se fije como valor de venta al público, dada la literalidad del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , criterio éste que ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo recientemente en la STS 317/2017 , de mayo, que unifica la doctrina en esta materia y recoge su propia jurisprudencia anterior, diciendo que '... para la estimación del valor de la cosa objeto de delito, en los términos del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando se trate de sustracciones en establecimientos abiertos al público, el IVA formará parte del valor de la cosa y deberá ser incluido. En consecuencia, el valor de los sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público, que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición...'.

Igual suerte desestimatoria debe correr la solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En el presente supuesto ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada , a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

La atenuante en su modalidad simple se apreció debido a que transcurrió un periodo de tiempo de un año y casi ocho meses sin practicarse diligencia alguna desde que se dictó el auto de admisión de pruebas por el Juzgado de lo Penal, siendo éste el dato determinante para aplicar la atenuante ordinaria. Ahora bien, una vez apreciada ésta, resulta meridiano que en modo alguno se dan las condiciones para entrar en el nivel o graduación exigible para la aplicación de una atenuante cualificada.

Para apreciarla con ese carácter la Sala 2ª del Tribunal Supremo requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ) En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo ( 8 años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25-5 ( diez años); 805/2012, de 9-10 ( 10 años); 37/2013, de 30-1 (ocho años ); y 360/2014, de 21-4 (12 años).

En virtud de lo que antecede, resulta incuestionable que no se dan aquí los parámetros ni los estándares que suelen aplicarse para apreciar nada menos que una circunstancia atenuante que determine la aminoración de la pena en un grado debido a dilaciones extremas en la sustanciación del proceso.

No cabe por tanto acoger tampoco este segundo motivo. Ello comporta la desestimación del recurso con declaración de oficio las costas de alzada.

B) Recurso de Victor Manuel
PRIMERO.- En los motivos primero y segundo el apelante denuncia la aplicación indebida del art. 234 del C. Penal , que regula el tipo penal del delito de hurto, y la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Por consiguiente, nos remitimos a lo argumentado y decidido en el fundamento precedente, evitando así reiteraciones innecesarias que nada aportan al contenido de la sentencia.

Ambos motivos resultan, pues, inasumibles.



SEGUNDO.- El apelante aduce también en el segundo motivo de su recurso la existencia de error en la aplicación de los arts. 62 y 66 del C. Penal .

El apelante ha sido condenado por un delito de hurto en grado de tentativa a una pena de tres meses de prisión, es decir, a la cuantía mínima de la pena inferior en un grado a la señalada al delito consumado.

Su discrepancia con la sentencia apelada radica en el hecho de que no se le haya reducido la pena en dos grados en lugar de en uno aduciendo que ha sido erróneamente aplicado el art. 62 del C. Penal .

Pues bien, según se estableció en la STS 29/2012, de 18-1 , a cuyos argumentos nucleares nos atendremos para dirimir este submotivo, 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía rebajarse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.' Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada idónea. Y ello porque los acusados realizaron todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del hurto: cogieron un ordenador y se dirigieron con él hacia la salida del establecimiento, oculto en una bolsa forrada con papel de aluminio, y sólo la acción sobrevenida del empleado del establecimiento, que al ver los hechos desde el puesto de cámaras, consiguió frustrar su acción delictiva. Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para sustraer el ordenador y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico, pues los acusados estuvieron a punto de conseguir su propósito de sustraer el ordenador.

Así las cosas, resulta obvio que sólo procede reducir la pena en un grado, en aplicación de los criterios que establece el art. 62 del C. Penal .

No cabe por tanto acoger tampoco este segundo motivo. Ello comporta la desestimación del recurso con declaración de oficio las costas de alzada.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación formulados por Dª. Sara Y D. Victor Manuel , contra la sentencia de 14 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid , en la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito de hurto en grado de tentativa, condenas que quedan así confirmadas, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ________________. Doy fe.