Sentencia Penal Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 739/2018 de 06 de Agosto de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación juicio rápido
Nº Rollo: 0000739/2018
NIG: 3500443220180002843
Resolución:Sentencia 000340/2018
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000092/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife
Encausado: Petra ; Abogado: Juan Carlos Torres Ascariz; Procurador: Maria Jesus Ferreira Lopez
Apelante: Abilio ; Abogado: Nora Maria Ferrer Peñate; Procurador: Jorge Ignacio Cabrera Fernaud
SENTENCIA
SALA DE VACACIONES
Illmos Sres
D Emilio Moya Valdés (Presidente)
D Pedro Joaquín Hererra Puentes
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a seis de agosto dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sala de Vacaciones, los presentes autos
de juicio rápido 92/18 del que dimana el presente Rollo número 739/18, procedentes del Juzgado de lo Penal
número 1 de Arrecife por delitos de lesiones en el ámbito familiar y quebrantamiento de medida cautelar
frente a Abilio , representado por el procurador Sr Cabrera Ferraud y asistido por la abogada Sra Ferrer
Peñate, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el condenado, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 15 de junio de 2018.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Magistrado de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011: Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.

Añadiendo la la Sentencia de 20 de febrero de 2017: 'Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )'.

Insistiendo la Sentencia de 3 de octubre de 2017 en que: 'Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.' Y por fin la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018 confirma: 'Hemos dicho en numerosos precedentes que la valoración de la credibilidad de los testigos desborda el objeto de la casación penal (cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero, entre otras muchas). Ello es lógico y entronca con la naturaleza misma del recurso de casación. La defensa no puede pedir de esta Sala que antepongamos la credibilidad de lo que dijeron unos testigos a la que merecen otros, cuyos respectivos testimonios no hemos presenciado '.

Si bien se ha de tener presente que la declaración incriminatoria se ha prestado por una coacusada, y respecto a esta prueba nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017: 'Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98 (EDJ 1998/14947), 118/2004, de 12 de julio (EDJ 2004/92373) o 190/2003, de 27 de octubre (EDJ 2003/136202)).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre ( EDJ 2013/206289); 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio ( EDJ 2013/140097); 248/2012, de 12 de abril (EDJ 2012/65129) o 1168/2010, de 28 de diciembre (EDJ 2010/298200), entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado'.

Pues bien, en nuestro caso estas mínimas corroboraciones existen y se exponen en la sentencia, pues no solo se cuenta con la declaración de Petra , sino que también se cuenta con los informes médicos que acreditan y objetivan la realidad del menoscabo físico, al que el recurso no da explicación alguna. Cierto es que no se data, con horas y minutos, el momento del forcejeo, pero no lo es menos que se cita la fecha y que el propio apelante reconoce que en ese día concreto existió una agresión, por más que señale que fuera él quién resultó agredido, recordemos que no se ofrece versión alternativa, al margen de la agresión por el apelante, de las lesiones que presenta Petra .



SEGUNDO.- Por lo que hace al quebrantamiento, es evidente que el mismo se consintió (de hecho Abilio señala que se provocó)por Petra , consentimiento o acercamiento voluntario, incluso obviado la testifical (introducida como documental) del empleado de 'Pepe Chiringo' de todo punto irrelevante y es que La cuestión de la relevancia del consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento de una prohibición de aproximación y comunicación (tanto si ha sido impuesta como pena como si lo ha sido en calidad de medida cautelar) ha sido resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo, tras una evolución doctrinal un tanto irregular, en la más reciente jurisprudencia, de la que podemos destacar su sentencia de 29 de enero de 2.009 (citada en la sentencia): 'En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal'; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.'.

Por su parte La Sentencia de 28 de enero de 2010 puntualiza que '...resulta especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material - pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia.

Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'. Pero mientras la medida cautelar conserve su vigencia ' ... resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la mujer para la reanudación de la convivencia'.

Finalmente la Sentencia de 13 de julio de 2009 proclama que la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones: a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

A esta doctrina ha de atenderse la de esta Sala y, en consecuencia, constatado en el relato de hechos probados la infracción por parte del acusado de la pena de alejamiento impuesta, y siendo como vemos irrelevante que ello fuera con consentimiento de la beneficiaria de la misma, ha de estimarse el recurso del Ministerio Público y debemos por ello confirmar la condena de instancia, por más que no dotemos de mucha credibilidad a la nueva versión de la beneficiaria de la orden de alejamiento, es decir, que vivía con el apelante coaccionada por él.



TERCERO.- Se invoca, la atenuante, muy cualificada, de drogadicción, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2017: 'La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo ( STS nº 158/2009 de 17 de febrero ).

Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos resumida, más recientemente, en nuestra STS nº 680/2013 de 22 de julio , citando las nº 1133/2009 de 17 de noviembre y en la nº 608/2009 de 21 de mayo , así como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008 o las nº 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , recordando que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ),o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.6º.

En la hipótesis de la atenuante del nº 2 del artículo 21 del Código Penal la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo , que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 ).

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 del CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ).

Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción , a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante 21.1 Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas' .

Interesa el recurso su apreciación en base a un informe de la 'Unidad de Atención a la Drogodependencia' del Cabildo Insular de Lanzarote, que señala que acudió por primera vez el 213 de agosto de 2004, acudiendo de nuevo al Servicio el 5 de marzo de 2018, 'refiriendo encontrarse en abstinencia', esto es, no consta consumo alguno en la fecha de los hechos, tal es así que el apelante no refiere haber consumido, y tal es así que en el informe del Servicio de Urgencias, folio 28 no se menciona la posible influencia conductual por un consumo reciente, sin que, del mismo modo, exista un informe forense que determine la disminución de las capacidades de entender o querer en el apelante'.



CUARTO.- Por último el recurso no comprende la absolución por el delito de daños, dos obstáculos a la condena en la alzada, ambos evidentes, tal pretensión no se integra en el suplico del recurso y en segundo lugar, como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Leyendo el artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley procesal, en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, a tenor del cuál 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Añadiendo el párrafo segundo del 792 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad',

QUINTO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán impuestas a la parte apelante..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio y en su consecuencia debemos CONFIRMAR la sentencia de fecha 15 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Arrecife, con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior Resolución por los Illmos Sres Magistrados que la han dictado, doy fe.